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Toutes les entreprises sont visées par des avis négatifs sur internet, et pas seulement les hôtels qui sont en outre confrontés à des avis de clients effectifs, sur des portails tels que Hotels.com, Booking ou Tripadvisor, à l’inverse de nombreux autres sites hébergeant des avis d’internautes. Ces avis sont pourtant souvent moins contrôlés, excessifs voire parfois totalement diffamatoires ou dénigrants pour l’entreprise. Il n’est pas impossible de réagir à et de nettoyer des avis négatifs, mais la tâche est devenue plus difficile en 2015 qu’auparavant : la loi n’a pourtant pas changé ; c’est le contrôle du juge des requêtes qui s’est resserré. Voici les 5 leçons à retenir dans ce nouveau contexte.

1. L’effacement à première demande doit prendre la forme d’une notification LCEN.

Bien entendu, les entreprises peuvent faire le choix de recourir d’abord à une solution amiable, en utilisant les outils de « plainte » ou de « modération » présents sur de nombreux portails, ou en passant par l’administrateur du site, avec des chances de succès parfois très approximatives (mais dans certains cas cela fonctionne, il ne faut donc pas s’en priver) pour demander la suppression de l’avis.

A défaut, il convient avant toute démarche judiciaire, d’adresser une mise en demeure mise en forme selon les prescriptions de l’article 6 de la LCEN. C’est indispensable, et le juge exigera que cette démarche soit accomplie avant qu’on viennent le saisir, car le principe de cet article de loi est que la personne s’estimant victime d’un avis négatif ou d’un faux avis sur internet doit d’abord saisir l’hébergeur d’une demande de retrait de cet avis négatif, de manière formelle.

2. Lors d’une première requête, le juge n’ordonnera l’effacement que des contenus d’une particulière gravité

C’est cela qui a changé : la lecture de l’article 6 de la LCEN permettait, il n’y a pas si longtemps, d’obtenir l’effacement d’un avis négatif dès lors qu’on démontrait le caractère illicite de l’avis négatif litigieux, un préjudice à faire cesser, et le refus de l’hébergeur de supprimer l’avis au mépris de la LCEN.

Aujourd’hui, en remettant la protection de la liberté d’expression en avant, le juge refuse d’effacer un avis négatif, même clairement dénigrant, diffamant ou injurieux, dès lors qu’il n’est pas rapporté la preuve que l’auteur du message litigieux n’est pas identifiable.

3. La condition d’effacement des contenus après l’échec d’identification de l’internaute : une procédure plus longue

L’effacement de l’avis négatif pourra donc avoir lieu : sur requête, s’il est rapporté la preuve que l’auteur de l’avis litigieux n’est pas identifiable, ou par voie d’une action au fond (action en diffamation, injure ou responsabilité civile) s’il s’avère qu’une identification a été rendue possible.

Il est bien évident que de soumettre l’effacement d’un avis négatif à la condition que soit rapportée la preuve de l’impossibilité de son identification rallonge considérablement les délais permettant d’introduire une procédure, ce qui a un impact sur le choix du procès au fond à intenter si l’auteur de l’avis négatif est identifié.

4. Pour l’action au fond, préférer l’action en dénigrement à l’action en diffamation

Bien souvent, lorsqu’on obtient l’identification de l’auteur, il est trop tard pour agir sur le terrain du droit de la presse (c’est à dire, essentiellement, pour cause de diffamation ou d’injure, s’agissant d’avis négatifs sur des produits ou services d’entreprises), puisque le délai de prescription n’est que de 3 mois  à compter de la première publication du message litigieux.

De plus, l’action en diffamation suppose de rapporter la preuve du caractère erroné / faux du texte de l’avis négatif, de l’atteinte à l’honneur et à la réputation de l’entreprise, tout en s’affranchissant du risque de rapport de preuves de vérité par l’auteur des propos.

A l’inverse, dans un procès en dénigrement, fondé sur l’article 1382 du Code civil, il suffit que l’avis négatif porte atteinte à l’image de l’entreprise, afin de détournement de clientèle, en usant de critiques, mêmes exactes, à l’encontre d’un produit ou service désigné ou identifiable, peu important que le message soit publié par une personne concurrente ou non l’entreprise visée. De plus, l’action en dénigrement se prescrit par 5 ans : elles est donc plus facile à mettre en oeuvre qu’une action en diffamation.

La Cour de cassation vient, de nouveau, par un arrêt du 16 septembre 2014, de préciser les actes judiciaires susceptibles d’interrompre la prescription de trois (3) mois applicable en matière de diffamation en jugeant que seul un acte de poursuite ou un acte d’instruction ou une réquisition d’enquête articulant et qualifiant la diffamation était susceptible d’interrompre le délai de prescription.

Les faits

Mme X…, en conflit avec la famille Y…, occupante d’un logement voisin du sien, publie sur son site internet « conscience-vraie.info » une série de textes et d’images censés décrire, sous la forme d’une “étude de cas”, le comportement agressif de ses voisins, en date du 10 mars 2012.

La procédure

Mme Y… porte plainte en date du 13 mars 2012, des investigations sont effectuées le 16 avril 2012 sur le site « conscience-vraie.info”, et l’audition de Mme X… est organisée le 7 juin 2012. Les juges retiennent que ces éléments d’enquête ont chacun interrompu la prescription de trois mois.

La solution

La Cour de cassation invalide le raisonnement des premiers juges en retenant que la prescription de trois mois d’un délit de diffamation publique, qui court à compter du premier jour de première publication des propos litigieux, ne peut être interrompu que par la mise en oeuvre de l’action publique. A ce titre, ne peut être reconnue comme mise en oeuvre de l’action publique que les actes de poursuites, d’instruction ou de réquisition qualifiant et articulant l’argumentation incriminant les propos litigieux du chef de « diffamation publique« .

Cela signifie que la seule plainte de la victime entre les mains du Procureur de la république (ou de la Police/Gendarmerie) ne suffit en aucun cas à interrompre la prescription de l’action en diffamation. En effet, la victime ne peut assurément pas attendre de se voir ouvert le droit à saisine du Doyen des juges d’instruction par le biais de la constitution de partie civile, puisque par définition, celle-ci ne peut intervenir que : soit après l’avis de classement de la plainte par le Procureur ; soit après un délai de trois (3) mois après le dépôt de plainte initial.

Certes, si l’avis de classement de la plainte intervient rapidement, il est  possible de se constituer partie civile entre les mains du Doyen des juges d’instruction. Mais c’est rarement le cas. Et le temps perdu, en cette matière, ne se rattrape que par un acte d’instruction ou de poursuite.

Il s’en suit que le seul mode de mise en oeuvre de l’action publique en matière de diffamation ou d’injure est donc d’agir par voie de citation directe et ce avant qu’un délai de trois mois ne soit intervenu entre la date de publication des contenus litigieux et la date de saisine du Tribunal correctionnel.

Définition juridique du cyber-harcèlement : usurpation d’identité, atteinte à la vie privée, diffamation, injure… identifier le délit est un premier pas pour engager des poursuites judiciaires.

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Le Tribunal de grande instance de Toulouse, statuant en référé, vient de rendre un jugement (source : Legalis.net), par lequel il déboute le Procureur de la République, le CRIF, la LICRA et l’ACIT de leur demande tendant à supprimer l’accès à des sites internet à caractère antisémite.

Il est certes important de protéger la liberté d’expression, en soumettant les procédures pénales, ainsi que les procédures civiles, visant à engager la responsabilité des auteurs des messages incriminés au titre d’une infraction de presse à la rigueur procédurale de l’article 53 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (Cass. ass. plén., 15 février 2013, n°11-14.637).

Et n’apparaît pas forcément illogique le Conseil constitutionnel se soit prononcé en faveur de l’application du formalisme de l’article 53, y compris à l’assignation en référé : toute procédure doit respecter ce formalisme pour valablement limiter la liberté d’expression…

Cependant, cette affaire laisse un arrière goût amer : l’atteinte à l’ordre public perdure en raison d’un mauvais choix procédural certainement motivé par le soucis, infondé, de respecter inutilement le contradictoire : mon affirmation est sérieuse, le procureur a inutilement respecté le contradictoire en assignant la personne soupçonnée d’être l’auteur des propos incriminés.

Pour rentrer dans le détail de l’affaire présentée sur Legalis.net, la demande introduite par le Procureur,  le CRIF, la LICRA et l’ACIT était fondée sur l’article 6.1.8 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 dite « LCEN » et sur l’article 50-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

L’article 6.I.8 de la LCEN 8. permet à l’autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête, à tout hébergeur ou, à défaut, à tout fournisseur d’accès à internet, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

L’article 50-1 la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse prévoit que si des publications à caractère antisémite ou raciste constituent un trouble manifestement illicite, l’arrêt du site internet (service de communication au public en ligne) peut être prononcé par le juge des référés, à la demande du ministère public et de toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir.

Or, une demande tendant à la « fermeture » d’un site publiant des propos à caractère antisémite entre bien dans le cadre d’une procédure tendant à suspendre les effets d’une publication susceptible de porter atteinte aux droits d’un ou plusieurs individus (en l’occurrence de toute une communauté religieuse).

Et, pour suspendre les effets d’une publication reprise sur un site hébergé à l’étranger et peu coopératif avec les autorités françaises, la seule mesure envisageable consiste à bloquer l’accès aux URL concernées, voire l’accès au site entier, voire au(x) serveur(s)… et cela ressort de la compétence technique des fournisseurs d’accès à internet Darty Telecom, Free, SFR, Bouygues Télécom, Orange et Numéricable… raison pour laquelle on voit ces derniers pris dans la « toile » de cette procédure.

En conséquence, le Procureur de la République semblait, en théorie, parfaitement bien fondé à solliciter que soit ordonné le blocage du site litigieux sur le fondement des articles 6.I.8 de la LCEN et 50-1 de la loi de 1881.

Pourtant, le Conseil constitutionnel, saisi par QPC du 20 février 2013 transmise par la 1ère chambre civile  de la Cour de cassation,  dans une décision n°2013-311 QPC du 17 mai 2013, notamment au visa (!) de l’arrêt du 15 février 2013 de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, avait estimé qu’il n’y aurait pas de contradiction dans les dispositions de l’article 53 de la loi de 1881 et les dispositions gouvernant la procédure de référé en ce que leur combinaison permet un « droit à un recours juridictionnel » dans le cadre de « la protection constitutionnelle de la liberté d’expression » et du « le respect des droits de la défense ».

Et c’est de ces deux décisions de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel que le Tribunal de grande instance de Toulouse tire sa solution, laquelle est indiscutablement bien construite au plan procédural, malheureusement pour le Procureur,  le CRIF, la LICRA et l’ACIT qui voient la (potentielle) infraction perdurer malgré la gravité des propos tenus. C’est fort dommage et fort dommageable.

En fait, le Procureur a commis une erreur stratégique : l’article 6.I.8 de la LCEN n’exige pas que les auteurs soient attraits à la cause dans le cadre d’un référé afin de blocage de site internet.

Mais dès lors que le Procureur a fait le choix d’assigner en référé la personne faisant l’objet des poursuites au titre de l’infraction de presse, en plus des fournisseurs d’accès à internet (FAI), il s’est – malgré lui – contraint à devoir respecter le formalisme de l’article 53 de la loi de la presse lequel n’est exigé qu’au bénéfice de la personne poursuivie.

Toutefois, le dispositif de la LCEN permettait au Procureur de ne pas mettre dans la cause la/les personne(s) soupçonnée(s) d’être l(es) auteur(s) des publications incriminées : il pouvait se contenter d’assigner les FAI.

Il convient en effet de rappeler que le dispositif, certes incomplet, de la LCEN de 2004 est de faire face à la spécificité de l’internet afin de permettre, y compris sur requête, l’effacement de contenus publiés par des tiers non identifiés : en effet, sur internet, n’importe qui publie n’importe quoi, en tout anonymat (enfin cela est relatif), et la publication n’a pas de limite de durée ; à l’inverse une parution périodique papier a vocation à l’oubli, il y a une responsabilité en cascade et un directeur de publication aisément identifiable.

Or, en l’espèce, l’affaire en était à l’instruction signifiant par définition l’incertitude d’un lien entre les propos incriminés et la personnes poursuivie objet de l’instruction : on tombe dès lors très précisément dans le cadre de la LCEN ; malgré un soupçon quant à l’identité l’auteur, on agit sur le fondement de la LCEN pour faire effacer ou bloquer les contenus litigieux, sans mettre dans la cause la personne soupçonnée.

Le fait de ne pas avoir à poursuivre l’auteur soupçonné est le contrepoids de la spécificité de l’internet.

La LCEN a donc vocation à faciliter la procédure d’effacement ou de blocage des contenus publiés sur internet pour faire, sous réserve que l’on assigne pas l’auteur soupçonné.

En conséquence, face aux fournisseurs d’accès, pour bloquer le site, sans avoir à respecter l’article 53 de la loi de 1881 le Procureur aurait pu ne pas assigner le (pas encore) prévenu.

Il en est de même, face aux hébergeurs, en matière de nettoyage de e-reputation par voie d’ordonnance sur requête : le respect de l’article 53 ne s’impose pas… cependant, même dans cette matière, il convient de rappeler qu’il convient de motiver les motifs de faits et de droit sur le fondement desquels une mesure de suppression de contenu est sollicitée.

L’exercice en matière de requête afin d’ordonnance n’est pas formel comme dans le cadre de l’application de la procédure du droit de la presse, mais l’idée selon laquelle la motivation en fait et en droit doit être présente et cohérente demeure, afin de ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression.

De nombreux particuliers et chefs d’entreprise s’interrogent sur la meilleure méthode pour nettoyer sa e-reputation ou faire supprimer des faux-avis de consommateurs.

Faire effacer efficacement de tels faux-avis, propos dénigrants,  photos ou vidéos exposant l’intimité d’une personne, contenus diffamants ou injurieux sur internet nécessite une mise en oeuvre rapide d’une série d’actes juridiques précis.

PRIVILEGIER LA VOIE « AMIABLE »

Comme déjà exposé dans un article précédent, de nombreux sites proposent des systèmes de modération  permettant  à tout intéressé de demander aux administrateurs du site de retirer un contenu offensant ou portant atteinte à ses droits (marque, droit d’auteur…) ou libertés (vie privée notamment).

C’est la première voie à explorer car, dans de nombreux cas, cela apporte une solution rapide et gratuite.

La personne s’estimant victime d’un contenu offensant ou lui portant préjudice, devra cependant prendre soin de savoir quels sont les droits impliqués par sa demande de suppression, car une demande mal formulée n’est pas prise en compte.

Certaines victimes nous ont même déjà exposé des cas de refus d’effacement de contenus alors que la violation d’un droit était indiscutable et que la demande était parfaitement fondée.

Il faut alors recourir à une demande de suppression plus formelle.

LA MISE EN DEMEURE / LE COURRIER D’AVOCAT

Si la voie amiable n’a rien donné, la loi de confiance dans l’économie numérique prévoit que la personne s’estimant victime d’une publication faite sur internet peut adresser à l’hébergeur une notification lui exposant les faits, les préjudices et lui demandant l’effacement des contenus portant atteinte à ses droits.

Cette notification est assez formelle et elle est le point de départ d’une éventuelle procédure.

Il est donc préférable de recourir aux services d’un avocat pour s’assurer du bien fondé des demandes formulées.

Pour donner un exemple concret : dans le cadre d’une atteinte à la vie privée (article 226-1 du Code pénal) et d’une usurpation d’identité par le détournement du compte d’un réseau social d’une utilisatrice (article 226-4-1 du Code pénal), une simple mise en demeure d’avocat a suffit pour obtenir la suppression du compte en question en quelques jours seulement.

La société de droit américain concernée n’a fait aucune difficulté pour s’exécuter sur ce réseau social professionnel bien connu en France.

Ce pendant, même avec l’aide d’un avocat, il faut reconnaitre que dans de nombreuses situation, ces notifications LCEN ne sont pas toujours efficaces.

Mais la notification LCEN devient de plus en plus un pré-requis indispensable à la suite de la procédure si cette notification de demande de suppression de contenu n’est pas exécutée.

En effet, pour obtenir le retrait d’une publication, certains magistrats – statuant sur une demande de suppression d’une publication internet – exigent, à titre de pré-requis, que cette notification ait été effectuée dans les formes requises par la loi (article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique).

Or, la façon dont a été demandé le retrait des contenus litigieux va nécessairement avoir une influence sur la suite de l’éventuelle procédure.

LA DEMANDE NON CONTRADICTOIRE (sans procès) DE SUPPRESSION DE CONTENU AUPRES D’UN JUGE

La loi de confiance dans l’économie numérique est claire : tout intéressé peut demander assez aisément le retrait d’un contenu lui portant préjudice, y compris par voie d’ordonnance rendue sur requête.

Cela signifie que, selon les circonstances et l’urgence de la situation, il est possible d’obtenir une ordonnance sous 24 heures (ouvrées).

Nous avons pu constater que les magistrats autorisaient assez aisément des suppression de contenus lorsque la notification LCEN était correctement faite au préalable.

Dans certains cas, la demande de suppression peut même être sollicitée sans notification LCEN (photos ou vidéos intimes postées par un ex, propos injurieux bientôt frappés de prescription…).

Les juges disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation, il ne faut toutefois pas s’attendre à l’obtention systématique d’une ordonnance afin de suppression des contenus.

L’EXECUTION DE LA DECISION DE JUSTICE

La difficulté en matière d’internet est que de nombreux éditeurs de services de communication au public en ligne sont proposés par des sociétés étrangères.

Or, il faut souligner que les délais d’acheminement et de traitement d’un courrier sont relativement long à l’international.

Cependant, les sociétés exploitants les blogs, moteurs de recherche ou les réseaux sociaux les plus connus ne sont pas forcément les plus rétives à l’exécution d’une décision de justice.

C’est davantage la lourdeur de leur services administratifs qui ralentit l’exécution des décisions.

Par exemple, une ordonnance rendue le 03 juin 2013 par le Président du Tribunal de grande instance de Paris a commencé à être exécutée le 24 juin 2013 par une société américaine gérant notamment un moteur de recherche de premier plan.

Les délais peuvent donc parfois être long, trop long pour celui qui est victime d’une diffamation.

La meilleur méthode, par conséquent, est d’agir vite si la démarche auprès du modérateur du site internet concerné n’a pas satisfait à la demande ou tarde à le faire.

C’est d’autant plus vrai si la victime, outre le retrait des contenus litigieux souhaite également poursuivre leur(s) auteur(s).

La presse internet et spécialisée s’est gargarisée de ce que la Cour de cassation a jugé, par un arrêt n°344 du 10 avril 2013[1], que des propos tenus sur Facebook (ou sur d’autres réseaux sociaux) n’auraient pas de caractère public et ne pourraient par conséquent pas être constitutifs de diffamation ou d’injure publique.

Il me paraît utile de revenir sur cette décision et notamment sur sa motivation pour l’expliciter un peu mieux.

La Cour nous indique, je cite : « que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n’est pas touché en ses quatres[2] premières branches » ; fin de citation.

Pour traduire cette motivation qui semble pourtant claire, il convient de d’attirer l’attention du lecteur sur le soin que la Cour de cassation apporte pour souligner qu’elle laisse aux juges du fond l’opportunité d’apprécier les faits.

En effet, la Cour de cassation indique que la Cour d’appel a apprécié le caractère privé des comptes Facebook et MSN de l’auteur des propos litigieux par un « motif adopté exempt de caractère hypothétique ».

Autrement dit : c’est à la Cour d’appel seule qu’il appartient de déterminer si un nombre plus ou moins important de personnes agréées par l’auteur sur une liste d’amis Facebook ou MSN permet d’indiquer s’il y a communauté d’intérêts entre ces « amis » Facebook ou MSN.

Et s’il y a communauté d’intérêts, nous ne sommes plus dans le cadre d’une communication publique (ndla : excusez la redondance) mais dans le cadre d’une correspondance privée.

Et, par conséquent, les qualifications de diffamation ou d’injure publique ne peuvent pas être retenues puisque les propos en cause ne sont pas publics mais bien privés.

On soulignera également que la Cour de cassation retient que « en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d’injures non publiques, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé »

Autrement dit lorsque Mme Y… se permet de qualifier de « chieuses » ses directrices, il se pourrait qu’elle commette, à défaut d’injure publique, une injure non publique et il appartenait alors à la Cour d’appel de le déterminer.

En l’espèce, la Cour d’appel s’est contentée d’écarter l’injure publique sans chercher à savoir si l’injure non publique avait été commise, et c’est sur ce dernier point que la Cour de cassation vient invalider la décision de la Cour d’appel.

La suite de la petite histoire nous sera donnée par la Cour d’appel de Versailles, cour d’appel de renvoi, afin de savoir si oui ou non il y avait injure non publique dans les propos de Mme Y… à l’encontre de ses directrices.

La publication de contenus sur internet est devenue tellement facile qu’il n’existe plus de profil type du « cyber-harceleur ». Tout le monde peut être victime de cyber-harcèlement.

Toutefois, retrouver, sur internet, des photos ou des vidéos de soi, publiées par un « ex » ou par un tiers mal intentionné, n’est pas une fatalité insurmontable.

De même, diffamations et injures postées sur un blog peuvent être effacées, si l’on sait s’y prendre.

Nous vous proposons ici un vade-mecum des situations de cyber-harcèlement et des solutions existant pour nettoyer sa e-réputation et faire disparaitre des photos ou des vidéos intimes, des textes diffamants, injurieux et/ou dénigrants.

Il est même possible de retrouver et de poursuivre la personne ayant publié les contenus litigieux sur internet (même si certains croient parfois à tort qu’un pseudo leur confère anonymat et impunité).

La « e-réputation » se définit comme toute information disponible sur internet concernant une personne physique ou une entreprise.

Le « cyber-harcèlement » consiste à publier de manière répétée dans le temps et/ou sur un grand nombre de sites internet, des informations destinées à salir la e-réputation une personne physique ou morale.

A l’origine du mal, on notera toujours les mêmes (res)sentiments humains menant au délit : jalousie, rancune, racisme, sexisme, homophobie ou plus simplement un mécontentement.

Le plus souvent, les auteurs de cyber-harcèlement sont un ancien salarié, un ex-conjoint, un concurrent, un client mécontent, ou plus simplement un autre internaute croisé sur un réseau social, un site de rencontre ou un blog…

On retrouve même des <a href= »http://www.agircontreleharcelementalecole.gouv.fr/quest-ce-que-le-harcelement/le-cyberharcelement/ »>victimes de cyber-harcèlement dans les écoles</a> et les conséquences peuvent aller, dans des cas extrêmes, jusqu’à la tentative de suicide.

Le mode d’expression choisi est souvent le même et il se traduit par la publication sur internet d’un texte diffamant, injurieux ou dénigrant ; d’images relevant de la vie privée, parfois très intimes et dénudées…

Or, si chacun jouit d’une liberté d’expression, garantie par des textes constitutionnels, cette liberté connait certaines limites, à savoir notamment les droits et libertés de ceux qui pourront être visés par la publication internet litigieuse.

Il existe deux grands types d’atteintes qui constituent précisément ces limites à la liberté d’expression : les atteintes à l’honneur et à la réputation, et les atteintes à la vie privée.

Sur internet, injure et diffamation sont parmi les atteintes les plus fréquentes.

Les atteintes à l’honneur et à la réputation sont précisément encadrées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, notamment aux articles concernant la diffamation et l’injure, lesquelles sont les atteintes (fautes pénales et quasi-délictuelles) les plus courantes en matière de e-réputation.

A noter : en matière de diffamation et d’injure, la loi sur la presse de 1881 est applicable aux délits commis sur internet.

Comme d’autres auteurs et praticiens, j’ai apporté une contribution très critique à ce propos, mais le régime juridique n’a pas encore évolué (voir mon article à propos du <a href= »http://www.cordelier-avocat.fr/news.php?id=regime-prescription-presse-internet »>régime contestable de la prescription des délits de presse sur internet</a>).

Il faut impérativement distinguer injure et diffamation.

La diffamation est une fausse accusation portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne.

L’injure est une expression outrageante, un terme de mépris ou une invective sans accusation précise.

Par exemple, qualifier quelqu’un « d’escroc », implique que l’on accuse une personne d’avoir commis des faits relevant d’un délit d’escroquerie. C’est donc une diffamation.

A l’inverse, les noms d’oiseaux et les termes ayant vocation à outrager, sans se référer à des faits ou des infractions précises sont des injures.

Par exemple, des expressions telles que « bandit » ou « voyou », dès lors que ces expressions ne sont pas liées à des faits précis, sont des injures.

A ce titre, il convient de souligner que la Cour de cassation a récemment rappelé, dans un arrêt de principe en date du mois dernier (C.cass. ass. plén. 15 fév. 2013, n°11-14.637), que la qualification entre injure et diffamation n’est pas cumulative et que chaque imputation doit faire l’objet d’une qualification précise.

Par conséquent, une injure n’est pas une diffamation et réciproquement, et on ne peut pas poursuivre l’auteur de la publication pour les deux qualifications simultanément concernant les mêmes propos.

Cet arrêt réaffirme la constante position de la Cour de cassation en matière de défense de la liberté d’expression et du respect des droits de la défense. Il démontre également que la recherche de la qualification juridique entre « injure » et « diffamation » relève d’une appréciation parfois complexe à départager.

La diffusion de photos et de vidéos est l’atteinte à la vie privée la plus fréquente.

Pour simplifier, l’atteinte à la vie privée est le fait de publier une photographie, une vidéo ou tout autre élément permettant d’identifier une personne physique sans y avoir été autorisé préalablement.

D’autres critères, tel un lieu privé ou public, ou la vie publique d’une personnalité peuvent jouer sur le caractère « privé » de ces éléments.

Les deux exemples les plus récurrents sur internet sont la publication de photos/vidéos volées (ou de clichés ou vidéos pris par l’auteur mais divulgués sans autorisation du sujet) et la publication de données d’identification ou de coordonnées privées (adresse, numéro de téléphone, etc.)

Dans la mesure où de telles publications sont répétées dans le temps et sur différents sites internet, on peut dès lors parler de <b> »cyber-harcèlement »</b>, quoique cette expression n’ait pas (encore) reçu d’écho jurisprudentiel.

La situation est malheureusement très fréquente et elle touche souvent des personnes après une rupture avec un ex-compagnon, amant ou conjoint (le féminin est ici grammatical, quoique statistiquement, les victimes sont très majoritairement des femmes).

En cas d’atteinte à la vie privée, de diffamation ou d’injure, il faut agir vite.

Si la priorité est donnée à la suppression du contenu, il faut immédiatement demander la suppression du message, de la vidéo ou de la photo.

Si la priorité est donnée à la poursuite judiciaire de l’auteur, il faut avant tout commencer par un constat d’huissier.

Le constat d’huissier est important, car c’est le premier acte que demande un avocat pour prouver les préjudices de la victime.

Ce constat d’huissier doit notamment démontrer : la matérialité des faits (la réalité des faits), leur date, et l’étendue du préjudice (le nombre de sites où la publication figure et/ou le nombre et le positionnement des résultats dans les moteurs de recherche).

Des délais courts pour agir contre une diffamation ou une injure.

Le premier réflexe est de chercher à savoir si les délais pour agir en justice ne sont pas dépassés.

Malheureusement, comme je l’expliquais dans mon article sur la prescription des délits de presse sur internet, de nombreuses victimes découvrent les textes diffamants ou injurieux beaucoup trop tard, parfois six ou huit mois, voire plusieurs années après leur date de publication.

Or, concernant la diffamation et l’injure, un délai de trois (3) mois court à compter de la première publication des propos litigieux pour saisir la justice.

Pire, ce délai continue de courir après chaque acte judiciaire de sorte qu’il faut en quelque sorte « maintenir en vie » le procès, comme on le ferait avec un malade sous assistance respiratoire.

C’est à peu près la seule procédure qui est dotée d’un régime de prescription aussi court et marquant autant la procédure (civile ou pénale).

En matière d’injure et de diffamation, il convient donc d’être très rapide pour agir.

Pour ce faire, il est recommandé aux professionnels exposés de recourir à un service de veille.

S’agissant des personnes physiques ne souhaitant pas mobiliser un budget pour cela, de simples recherches périodiques dans les principaux moteurs de recherche internet peuvent suffire à leur donner une idée de l’évolution de leur e-reputation.

Ainsi, « s’auto-googliser » ne relève pas du simple effet de mode : c’est un bienfait d’intérêt personnel aussi important que d’aller chez le dentiste pour un check-up.

S’agissant des autres atteintes non couvertes par le droit de la presse (par exemple, les atteintes à la vie privée), les prescriptions sont beaucoup plus longues : elles vont de 3 ans pour les délits jusqu’à 5 ans désormais pour les autres actions en responsabilité civile.

N.B. : pour toutes publications datées du 17 juin 2003 au 17 juin 2008, il faut bien prendre en considération que le délai de prescription, jadis de 10 ans en matière de responsabilité civile délictuelle, a désormais pour date butoir la date du 17 juin 2013 (LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

La lutte contre le cyber-harcèlement passe d’abord par un courrier de mise en demeure systématique.

Pour nettoyer son e-reputation, il n’est pas forcément nécessaire d’agir en justice.

En premier lieu, on peut utiliser les différents niveaux « d’alerte » existant parfois sur certains sites.

Ces « alertes » consistent en : 1) un « signalement » d’un contenu offensant à l’autorité de modération de l’éditeur du site internet concerné et/ou ; 2) une procédure de « plainte » interne au site internet concerné.

La difficulté est que ces procédures, sur certains sites internet, ne sont pas forcément fournies avec des explications en français. Ces procédures sont parfois extrêmement formalistes et rigoureuses, aboutissant souvent à une fin de non recevoir.

En outre, certaines qualifications juridiques existant en France ne sont pas toujours répertoriées.

En deuxième lieu, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite « LCEN ») organise une procédure de notification de demande de retrait de contenu applicable aux hébergeurs.

Cette procédure permet de solliciter le retrait d’une information litigieuse, par courrier A.R. revêtant certaines formes précises prévues par ladite loi.

A ce titre, il convient de souligner que la notification d’une demande de retrait est assez formelle et qu’elle répond à des critères précis. Il faut donc manier les faits et les qualifications juridiques avec justesse pour obtenir gain de cause.

En cas de refus de suppression du contenu, la responsabilité de l’hébergeur peut être recherchée, sous réserve qu’on puisse démontrer que la publication litigieuse est bien attentatoire à un droit, et que ledit hébergeur en a été correctement informé de cette atteinte.

En troisième lieu, il est possible, sous l’empire de la même loi, de solliciter la suppression de la publication litigieuse par requête formulée auprès du juge, sans procédure contradictoire contre l’auteur du contenu litigieux dont l’identification n’est pas toujours possible (pour des raisons techniques que je n’expliquerais pas).

Toutefois, il convient de souligner que l’appréciation de la demande de retrait « judiciaire » est soumise à l’appréciation souveraine des juges.

En quatrième lieu, sous réserve que les délais de prescription le permettent, il est possible d’agir en référé (procédure d’urgence) afin de faire cesser les atteintes.

Cette procédure est rapide, mais elle ne permet d’agir qu’en cas d’urgence et d’évidence, afin de faire cesser un trouble, éventuellement sous astreinte journalière, ainsi que d’obtenir, sous certaines conditions, une provision sur les dommages intérêts à demander dans le cadre d’une procédure normale (dite procédure « au fond »).

<b>Enfin, en dernier lieu</b>, le dernier recours est d’agir au fond, c’est à dire au sein d’une procédure judiciaire classique devant un Tribunal statuant sur une demande de dommages-intérêts ou d’autre type de réparation.

Selon les cas, on peut préférer la voie de l’assignation devant un tribunal civil ou la citation directe devant un tribunal correctionnel.

Dans le cadre de l’assignation, on peut demander tous types de réparation, dont des dommages-intérêts et éventuellement une mesure de publication judiciaire du jugement ou d’un extrait du jugement, lorsque ce type de mesure participe à la réparation des dommages.

Dans le cas de la citation directe, il faut être particulièrement délicat dans la rédaction de l’acte de procédure pénal sur lequel s’appuiera le Procureur de la République pour asseoir son réquisitoire (ce qui signifie que si les faits sont mal qualifiés, le Procureur risque fort de requérir… la relaxe !).

De même, une plainte peut être déposée auprès du Procureur de la République, si les faits relèvent bien d’une infraction pénale.

A noter, toutefois, que l’accroissement constant du nombre de délits sur internet encombrent particulièrement les Parquets et que les Procureurs choisissent bien évidemment de poursuivre les dossiers les plus graves.

La lutte contre le cyber-harcèlement doit combiner des actions juridiques et des actions techniques.

Il existe de nombreuses sociétés proposant des services dits d’amélioration de son « e-réputation ».

Parmi elles, seules certaines se sont adossées aux services d’un avocat connaissant bien les problématiques de l’internet.

D’autres sont des sociétés commerciales qui vendent uniquement des services de référencement (mais un référencement « à l’envers » qu’on désigne sous le terme « d’enfouissement ») sans aucune valeur ajoutée juridique.

En effet, ces sociétés seules ne peuvent pas proposer d’agir en justice contre des éditeurs ou des hébergeurs de sites internet où figurent les publications litigieuses.

Or, il faut être clair : il ne suffit pas de pousser la saleté « sous le tapis » pour nettoyer son e-reputation ! Il convient de mener concomitamment des actions juridiques.

Malgré cela, de nombreuses sociétés, dont les plus connues, proposent donc – par défaut – des solutions de « maquillage » consistant à se limiter à tenter de reléguer en page 2 ou 3 les contenus indésirables dans les pages de résultats des moteurs de recherche… mais, dans la plupart des cas, ces contenus ne sont pas effacés !

A l’inverse, l’alliance entre une agence d’e-réputation et un avocat est synergique :

– l’agence assurant la veille et la recherche de contenus peut vérifier, grâce à des outils informatiques, l’étendue exacte des atteintes (notamment si elles sont répétées sur plusieurs sites) ;

– l’avocat assure la qualification juridique des faits et donne les premières indications quant aux voies de recours, leurs coûts et leurs délais ;

– s’agissant des envois de demande de retrait, un partage des tâches peut être opéré, avec l’accord du client, entre l’avocat et l’agence en e-réputation pour minimiser les coûts de traitement ;

– enfin, c’est seulement à défaut de pouvoir effacer les contenus juridiquement que l’agence en e-réputation participe à l’enfouissement des publications dont le retrait s’avère parfois problématique, même avec une procédure judiciaire.

C’est donc la combinaison d’actions techniques et d’actions juridiques, voire judiciaires, qui assure l’efficacité de mesures de nettoyage d’une e-réputation.

Dans tous les cas, la mise en oeuvre de ces actions n’a pas forcément un effet immédiat, même si on note, le plus souvent, une forte réactivité des hébergeurs face à une notification juridiquement bien motivée afin du retrait d’un contenu litigieux.

La protection de l’e-réputation est désormais une préoccupation intéressant tant les particuliers que les professionnels.

En vue de garantir la liberté d’expression, L’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 a prévu un délai de prescription de trois mois pour les infractions de presse (diffamation et injure, notamment).

Après des hésitations jurisprudentielles entre 1999 et 2000, en rendant un arrêt en date du 30 janvier 2001, la Cour de cassation a estimé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher la date de première publication de tout écrit numérique litigieux en vue de lui appliquer le même régime prescription que celui en vigueur pour les publications papier.

La rédaction actuelle de la loi est une gageure pour la gestion d’une eReputation, les victimes d’abus étant trop souvent privées de toute possibilité de voir réparer leurs préjudices.

Votée en juin 2004, la LCEN (Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique) a tenté d’introduire un régime de prescription plus long pour les délits de presse commis sur internet, afin de prendre en compte la « spécificité de l’internet » (Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 – publiée au JORF N°143 du 22 juin 2004).

Toutefois, cette tentative d’innovation législative a été censurée par le Conseil Constitutionnel, juste avant la promulgation de la loi (Décision n° 2004-496 DC en date du 10 juin 2004).

En effet, la LEN prévoyait que les délits de presse commis exclusivement sur internet se prescriraient « après le délai prévu par l’article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ».

Selon le Conseil Constitutionnel et de nombreux critiques, une telle disposition aurait eu pour effet de rendre quasi-imprescriptible tout délit de presse commis sur internet, et portait de ce fait atteinte à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, portant la liberté de la presse et la liberté d’expression.

A ce jour, du fait de l’annulation de ces dispositions novatrices, seul le régime de prescription de trois mois de la loi de 1881 serait donc en vigueur, y compris pour les délits de presse commis (même exclusivement) sur internet.

Cours et Tribunaux font donc application de ce texte et ont notamment pour mission de rechercher la première date de publication de l’écrit litigieux, quelqu’en soit le support, pour juger de la recevabilité de la demande leur étant soumise.

Deux conséquences à cela :

1. Un écrit publié dans la presse peut ensuite être publié sur internet, après le délai de trois mois, sans risque pour son auteur d’être inquiété (s’il ne l’a pas déjà été pendant les trois mois précédents, à compter du jour de la publication dans la presse) ;

2. Le texte publié sur internet le 1er janvier, mais devenu visible le 10 avril par exemple, est hors de tout champ d’application de la loi : invisible sur le net pendant trois mois, il l’est aussi au yeux de la loi, du fait de l’application à l’internet d’un droit de la presse, inadapté.

Ainsi, de nombreux délits de presse commis sur internet ne sont pas, et continueront de ne pas être, punis en raison de cette prescription (trop) courte.

Si la prescription courte de trois mois a une justification afin de la protection de  la liberté d’expression des organes de presse et des journalistes ; il ne faut pas oublier que les éditeurs de presse papiers sont soumis à un certain nombre d’obligations qui ne pèsent pas sur le titulaire d’un site web.

On citera notamment à la charge des professionnels de la presse et de l’audiovisuel : les innombrables dépôts encadrant la publication de presse (légal, judiciaire, administratif…), auxquels s’joutent « l’ours » et la responsabilité en cascade.

A l’inverse, la publication d’un site web par un non professionnel, ne requiert aucune déclaration préalable, aucune mention obligatoire, aucun dépôt légal.

De plus, comme expliqué plus haut, contrairement à la presse papier, nécessairement périodique et ayant donc vocation à l’oubli, la publication sur internet a vocation à une popularité croissante, au regard de la fréquentation du site internet et du travail des robots et des services d’indexation des moteurs de recherche.

On peut imaginer, sans vouloir refléter une réalité quelconque, ni dresser un profil psychologique de l’internaute « moyen », que plus un site sera diffamant, injurieux ou obscène, plus il sera visité et donc visible dans les moteurs de recherches… pour peu qu’on y diffuse du contenu interactif en plus du texte…

En ajoutant à cela un doigt de commentaires d’internautes et le contenu litigieux évolue tous les jours et il rapporte encore plus d’audience !

C’est en cela précisément que la jurisprudence entre 1999 et 2001 évoquait la « spécificité de l’internet » : l’internet c’est du contenu interactif, mis à jour en temps réel, dont la popularité croit avec le temps… tout l’inverse de la presse papier.

En conséquence, et pour schématiser, si un écrit en presse papier tombe dans l’oubli rapidement…  sur internet, le même écrit commence dans un océan d’oubli, et voit croître sa notoriété avec le temps.

Dernière critique, et non la moindre : la publication sur internet permet des fraudes que ne permet pas la publication de presse papier.

Par choix nous ne citons plus les différentes fraudes permettant de dissimuler un écrit sur internet afin de ne pas en faire l’apologie.

Quoiqu’il en soit, la prescription du droit de la presse étant trop largement appliquée à l’internet, la gestion de la eRéputation devient un parcours du combattant.

Il parait donc nécessaire que le législateur crée un régime de prescription spécifique au délit de presse numérique, comme cela avait été tenté en 2004. Mais différemment, cette fois.

Il serait alors question de fixer un délai de prescription plus long, tout en conservant le principe de la date de première publication sur internet, pour éviter l’effet d »imprescriptibilité du délit.

L’internet et la presse papier étant trop radicalement différents quant à leur portée dans le temps et leur facilité de mise en oeuvre pour se voir appliquer un même régime de prescription.

Mise à jour du 12/10/2008  :

Cette opinion qui était partagée par de nombreux professionnels de l’édition et du droit s’est vue récemment concrétisée dans un projet de loi tendant à réformer le régime du délit de presse commis par voie de communication électronique en ligne.

En effet, le Sénat est à l’origine d’une proposition de loi dont le texte peut-être retrouvé <a/href= »http://www.senat.fr/leg/ppl07-423.pdf »>ici</a> :  ; et dont le texte, simple et brillant, est le suivant :

« Article unique

Le dernier alinéa de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la

liberté de la presse est ainsi rédigé :

« Le délai de prescription prévu au premier alinéa est porté à

un an si les infractions ont été commises par l’intermédiaire d’un service de communication au public en ligne, sauf en cas de reproduction du contenu d’une publication diffusée sur support papier. » »

Cette formulation, ajoutant un alinéa au texte de l’article 65 sus visé actuellement en vigueur, validerait que le délit commis en vertu d’une première publication sur internet d’un texte – différent de ceux qui auraient pu paraître auparavant dans la presse – serait désormais prescrit par 1 an et non par 3 mois.

Des critiques se font déjà entendre à ce titre en soulignant que ce délai d’un an serait encore trop long.

Pourtant, ne leur en déplaise, ce délai est encore plus court que la plupart des délais applicables en matière délictuelle : le droit commun prévoit en effet une prescription de principe de 3 ans pour les délits.

Fervents défenseurs de cette petite réforme pour un monde plus juste, nous espérons qu’elle sera bientôt votée et promulguée.