Peut-on tout écrire au titre de la liberté d’expression sur un concurrent ou un ex-partenaire commercial sans nuire à sa eReputation ? Quel est la limite à ne pas franchir pour ne pas tomber dans un abus de liberté d’expression ? Enfin, en matière de e-réputation, quels sont les critères permettant de distinguer diffamation et dénigrement ?

Voilà autant de questions auxquelles la Cour de cassation s’attache à répondre en ce moment.

Par un arrêt du 24 septembre 2013, la Cour de cassation avait déjà jugé que toute divulgation critique à l’égard d’un concurrent, même justifiée par la non-conformité d’un produit aux normes françaises ou européennes, est susceptible de constituer un dénigrement (voir notre article du 10 octobre 2013 dernier, à ce sujet).

Cette fois, par un arrêt n° 1354 du 27 novembre 2013 (12-13.897), la Première chambre civile de la Cour de cassation vient apporter un éclairage supplémentaire quant à la notion de dénigrement et les conséquences du dénigrement entre professionnels.

Rappel des faits :

Un agent général d’une société d’assurance manifeste son intention de démissionner de ses fonctions pour transmettre l’exercice de ses mandats à ses deux fils, qu’il employait comme collaborateurs.

La société d’assurance mandante refuse d’agréer la candidature de ses enfants, confie la gestion des portefeuilles à d’autres intermédiaires et elle interrompt les connexions informatiques de l’agent général.

Ce dernier dénonce la situation au moyen d’un “blog”, d’affiches ou d’articles de presse et de lettres circulaires adressées à la clientèle.

Déplorant la publicité négative faite à sa e-réputation, la société d’assurance lui notifie sa révocation avec effet immédiat.

Position de la Cour de cassation :

Rejetant le premier moyen de l’agent général sur la cause de la révocation du mandat d’agence, la Cour de cassation retient que si l’exercice de la liberté d’expression ne constitue pas une faute professionnelle justifiant la révocation d’un agent général d’assurances, c’est sous réserve que cet exercice n’excède pas les limites du droit de critique admissible en regard du devoir de loyauté découlant du mandat d’intérêt commun qui le lie à l’entreprise d’assurances.

Il est vrai que l’agent général n’a pas hésité, dans cette affaire, à conduire une partie de la clientèle, inexactement informée, à résilier ses contrats pour en souscrire d’autres auprès d’entreprises d’assurances concurrentes, par l’intermédiaire du cabinet de courtage géré par son épouse.

Dans ces conditions, la Cour ne pouvait faire autrement que de reconnaitre le dénigrement et les actes de concurrence déloyale.

Mais cet arrêt rappelle également une nouvelle distinction quant à l’action menée en matière de concurrence déloyale et dénigrement, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil et l’action en diffamation, fondée, quant elle, sur l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

En effet, la Cour d’appel de Besançon avait relevé que les propos dénigrant l’activité de la société d’assurances avaient jeté le discrédit sur ses produits et services, en incitant une partie de sa clientèle à s’en détourner, ce dont il résultait un abus spécifique de la liberté d’expression.

Cependant, la Cour d’appel avait cru bon de rejeter les demandes de la société d’assurance en soulignant que les abus de la liberté d’expression commis par voie de presse ne relèveraient pas de la responsabilité civile de droit commun et ne pourraient pas être réparés sur le fondement de l’article 1382 du code civil, mais sur le fondement de l’article 29 de loi du 29 juillet 1881.

La Cour de cassation vient sanctionner le raisonnement de la Cour d’appel en soulignant que le dénigrement (Art. 1382 du code civil) a vocation à s’appliquer par exception à la diffamation (art. 29 L. 29 juillet 1881), dès lors que  propos litigieux avaient pour effet ou pour objet de jeter le discrédit sur les produits et service d’un concurrent en incitant une partie de sa clientèle à s’en détourner.

Ce nouvel arrêt a donc le mérite d’illustrer parfaitement comment définir les contours du dénigrement, en s’affranchissant des règles applicables à la diffamation entre professionnels, dès lors que la publication litigieuse a vocation à détourner la clientèle d’un concurrent ou d’une partenaire.

Par conséquent, dans le cas du dénigrement, l’article 1382 du Code civil s’applique dès lors qu’il y a atteinte à la réputation d’une entreprise par la critique de ses produits ou services (que la critique soit avérée ou infondée) créant ainsi une ambiance de concurrence délétère afin de captation de clientèle.

En revanche, la diffamation porte sur la seule atteinte à l’honneur et à la réputation d’une personne morale et physique, par la publication de propos faisant état de faits matériellement inexacts, et sans qu’il soit nécessaire de poursuivre un but de captation ou de détournement de clientèle.

En d’autres termes, si les propos litigieux sont publiés dans un but de concurrence déloyale et donc de dénigrement, l’entreprise victime de tels agissements peut agir sur le fondement de 1382 du Code civil et s’affranchir notamment du délai de prescription court applicable aux infractions de presse (3 mois à compter du jour de première publication).

A défaut de preuve de la poursuite d’objectifs de concurrence déloyale, les propos relèvent alors de l’article 29 de loi du 29 juillet 1881, à savoir de la diffamation ou de l’injure.

La Cour de cassation nous apporte, par un <a href= »http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1085_2_27334.html »>arrêt du 02 octobre 2013</a>, un éclairage précis sur la rencontre fortuite entre deux oeuvres.

Toute personne accusée de contrefaçon peut faire valoir une défense en soutenant ne pas avoir eu connaissance de l’oeuvre originale.

Un tel cas de rencontre fortuite entre deux oeuvres similaires suppose toutefois que le défendeur apporte la preuve d’une telle coïncidence.

Il s’agissait, dans <a href= »http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/1085_2_27334.html »>cet arrêt</a>, de l’auteur d’un roman intitulé soutenant que plusieurs épisodes de la série télévisée dénommée, diffusée sur France 3, en reprenaient le thème, l’intrigue et les personnages principaux.

Cet auteur engage donc une action en contrefaçon de droits d’auteur et atteinte à son honneur à l’encontre de la société France Télévisions.

A l’occasion de ce litige, la Cour d’appel avait retenu l’argument de France 3 selon lequel le demandeur à la contrefaçon devrait établir que l’auteur de l’oeuvre seconde a été mis à même d’avoir eu connaissance de l’oeuvre première.

Cette motivation de la Cour d’appel est invalidée par la Cour de cassation.

Rendant un arrêt de principe, au visa des  articles L. 111-1, L. 111-2 et L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle et de  l’article 1315 du Code civil, la Cour suprême rappelle que la contrefaçon d’une oeuvre résulte de sa seule reproduction et qu’une telle contrefaçon ne peut être écartée que lorsque celui qui la conteste démontre que les similitudes existant entre les deux oeuvres procèdent d’une rencontre fortuite ou de réminiscences issues d’une source d’inspiration commune.

Par conséquent, c’est bien au défendeur au procès en contrefaçon de rapporter la preuve que son oeuvre ne contrefait d’oeuvre seconde, en ce qu’il s’est inspiré d’un même source et/ou en ce que la ressemblance entre les oeuvres litigieuses sont le résultat d’un hasard.

Cet arrêt n’est pas sans rappeler la jurisprudence constante en matière de contrefaçon excluant la bonne foi : c’est bien la reproduction d’une oeuvre (totale ou substantielle) qui détermine l’acte de contrefaçon, peu important le caractère volontaire ou fortuit de la ressemblance.

En tout état de cause, l’exclusion de la bonne foi dans le procès en contrefaçon est valable pour l’ensemble des matières de la propriété intellectuelle : droit d’auteur, droit des dessins et modèles et droit des brevets.

Cet arrêt rappelle surtout l’impérieuse nécessité pour les auteurs, producteurs et diffuseurs de conserver des preuves de la création d’une oeuvre, du premier jour d’écriture au dernier jour de tournage (ou d’écriture).

Dépôt d’huissier ou chez des tiers de confiance, envoi de recommandé A.R., échange de courriels… toute preuve écrite est donc bienvenue pour apporter la preuve d’une date certaine à un contenu certain, ainsi que de démontrer la paternité de l’oeuvre.

Par un arrêt du 24 septembre 2013, la Cour de cassation vient de juger que la critique formulée à l’encontre d’un produit ou service d’un concurrent engage la responsabilité de son auteur au titre de concurrence déloyale par dénigrement, peu important que la critique formulée soit fondée et avérée.

La Cour de cassation rappelle en outre que les juges du fond ont tout loisir de prononcer une mesure de publication judiciaire, en sus des dommages-intérêts alloués à la victime, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, si cette mesure étant jugée propre à réparer le préjudice subi par la campagne de dénigrement.

Dans cet arrêt, la Cour estime en effet que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte.

Les faits de cette jurisprudence sont relativement simples et transposables à toute matière.

Dans le cas d’espèce, une société commercialisant des bouteilles de butane d’un format particulier (190 gr) s’est aperçue que l’un de ses concurrents commercialisait un produit ne répondant pas aux normes en vigueur pour ce type de bouteilles de gaz pour appareils de camping.

Croyant être dans son bon droit, cette société a adressé des courriers à différents distributeurs pour les informer de cette non-conformité.

C’est en cette communication que la Cour de cassation a estimé qu’il y avait dénigrement.

Il est intéressant de noter que l’auteur du dénigrement, dans ses conclusions, expliquait qu’il n’avait pas averti la DGCCRF, au motif : que « l’intervention de cette dernière aurait été différée et partielle » ; et qu’une telle saisine aurait été peu adaptée à la situation, exposant à des sanctions des sociétés qui étaient par ailleurs ses clientes.

On comprend bien ce que voulait indiquer cette société et elle a partiellement raison dans la mesure ou la DGCCRF n’a pas toujours une action aussi coercitive qu’on pourrait le souhaiter.

Malheureusement l’argument apparait toutefois un peu maladroit dans la mesure où il souligne que l’auteur du dénigrement a visé un concurrent d’une attaque tout en protégeant ses propres partenaires.

C’est précisément un des critères d’un comportement déloyal.

Sur la réparation du préjudice, la Cour de cassation nous apporte là aussi un éclairage intéressant.

La défenderesse à la cassation expose que l’octroi et de dommages-intérêts et d’une mesure de publication au profit de la victime et non seulement excessif, mais également qu’une telle publication n’est prévue par aucun texte.

L’argument invoqué fait implicitement référence aux articles L.331-1-4 (en matière de droit d’auteur et bases de données), L.521-8 (en matière de dessins et modèles), L.615-7-1 (en matière de droit des brevets) et L.716-15 (en matière de droit des marques) du Code de la propriété intellectuelle.

En effet, dans ces matières, la réparation / sanction par mesure de publication de la décision de justice ou d’un extrait de celle-ci peut être ordonnée.

L’argument est intelligent : il consiste à soutenir qu’une mesure de publication est une forme de sanction, non prévue par la loi (et notamment une loi pénale, une incrimination), et par conséquent illicite.

Toutefois, la réponse de la Cour à ce moyen n’est pas moins habile.

La réponse de la Cour revient à dire de manière synthétique : non, il ne s’agit pas d’une sanction, mais d’une mesure de réparation décidée souverainement pas les premiers juges.

Il résulte de cette très intéressante jurisprudence que la critique, même objective et avérée, sur un produit ou un service d’un concurrent (frappé de non conformité, voire même d’une autre tare plus grave) est susceptible d’être qualifié d’acte de concurrence déloyale par dénigrement.

L’autre enseignement s’apparente au « retour de bâton » : celui qui a voulu être arroseur, se retrouve arrosé… et dans des proportions bien plus importantes, puisque quelques correspondances privées ont valu à leur malheureux auteur d’être cloué au pilori sur la place publique.

En effet, dans le cas d’espèce pour deux ou trois courriers adressés à des professionnels du secteur, l’auteur du dénigrement voit un extrait du jugement à son encontre publié sur son propre site internet ainsi que dans deux magazines, le tout à ses frais, bien entendu.

La sanction a de quoi faire réfléchir.

Les droits sui generis du producteur d’une base de données, tels que prévus à l’article L.341-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, peuvent être anéantis en raison du défaut de respect des conditions de constitution d’une base de données contenant des données personnelles.

La Cour de cassation a récemment rendu un intéressant arrêt en la matière en soulignant que le défaut de déclaration auprès de la CNIL impique que le contrat de cession ou de licence d’une base de données peut être annulé.

Dans une très courte mais très claire décision, la Cour suprême pose le principe selon lequel un contrat de commercialisation (en l’espèce une cession) d’une base de données peut être annulé si ladite base de données n’a pas été déclarée auprès de la CNIL (Commission Nationale Informatique et Liberté).

La Cour légalement fondé sa décision en rappelant que tout fichier de données personnelles doit être déclaré à la CNIL et que la vente d’un tel fichier non préalablement déclaré n’est pas dans le commerce et a un objet illicite, étant le résultat d’une infraction à la loi n ° 78 -17 du 6 janvier 1978 dite « Loi Informatique et Libertés ».

En d’autres termes, des bases de données personnelles (soit la majorité des bases de données faisant l’objet d’une transaction sur internet) non préalablement déclarées auprès de la CNIL sont des objets hors du commerce.

Pour prendre cette décision, la Cour de cassation (Cass. com. 25 juin 2013, pourvoi n ° 12 à 17,037), s’est fondée sur les articles 1128 du Code civil (“Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions”) et 22 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (sur les formalités préalables à la mise en œuvre des traitements).

Premier enseignement, le plus compréhensible, La Cour suprême énonce que, pour être négociés en toute sécurité, les contrats portant sur des bases de données doivent être soumis à une déclaration auprès de la Commission nationale française de l’informatique et des libertés (CNIL) avant toute mise en oeuvre du traitement (et donc bien avant toute signature d’un quelconque contrat).

Second enseignement, sans doute moins clairement annoncé, cette jurisprudence implique que toute autre violation de la loi « Informatique et Libertés » peut éventuellement rendre « invendable » une base de données, comme objet illicite d’un contrat.

Par exemple, le fait de recueillir des données personnelles sans le plein respect des dispositions organisant les règles de collecte de données personnelles (obligation d’information, consentement à l’opt-in ou le respect du droit à l’ opt-out, finalité du traitement déclaré, respect du droit d’accès / modification / suppression) pourrait compromettre la validité de la vente ou de la location du fichier de données personnelles, même si la BDD est bien déclarée auprès de la CNIL.

Par conséquent, les entreprises qui vendent, louent, mettent à disposition des fichiers ou organisent des mailings pour des annonceurs ont fort intérêt à prendre conseil avant une telle commercialisation un DB.

Désormais, le risque pour ces sociétés commercialisant du big-data de donner accès à ces données gratuitement est à prendre au pied de la lettre.

Il reste à savoir si la Cour de cassation a ouvert la brèche pour tous les annonceurs, même de mauvaise foi, qui voudraient dénoncer un contrat et s’en voir rembourser le prix alors qu’ils auront exploité la base de données déclarée objet illicite ne pouvant faire l’objet d’une convention…

C’est l’idée qui ressort des dernières jurisprudences en la matière : un nom de domaine ayant un caractère descriptif ne permet pas à son titulaire d’agir en concurrence déloyale à l’encontre de l’entreprise concurrente qui enregistrera le même nom de domaine ou un nom de domaine proche, même avec la même extension, visant le même territoire (voire la même localité).

Le nom de domaine descriptif ne confère aucun droit d’exclusivité et ne permet pas d’agir en concurrence déloyale

Dans un arrêt du 20 mars 2013, la Cour d’appel de Bastia avait en effet déjà statué sur la question en retenant notamment que « en vertu du principe de la libre concurrence, seul le titulaire d’un nom de domaine distinctif peut en rechercher la protection sur le fondement de l’article 1382 du code civil au titre de la concurrence déloyale, l’enregistrement d’un nom de domaine auprès d’une autorité de nommage ne lui conférant aucun droit privatif ni le bénéfice d’aucun statut juridique propre. En effet, une entreprise ne peut par le biais de son nom de domaine se voir conférer ’un droit quasi exclusif’ d’exercer une activité, même sur un territoire délimité. »

Il s’agissait, en l’espèce, d’un conflit intervenant entre le déposant du nom de domaine « mariagesencorse.com » et la déposante du nom de domaine « mariageencorse.com ».

Le premier déposant, s’imaginant sans doute que le premier arrivé est le premier servi et qu’il est forcément protégé juridiquement, estime être victime d’usurpation de son nom de domaine ’mariagesencorse.com’.

Il demande donc réparation sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, estimant avoir subi une atteinte préjudiciable à son nom de domaine, constitutive de concurrence déloyale et de parasitisme.

Le Tribunal de commerce d’Ajaccio, s’estimant compétent à tort pour juger de ce contentieux en droit des marques (même portant sur la question connexe des actes de concurrence déloyale), donne raison au demandeur.

La Cour d’appel de Bastia retient quant à elle qu’il n’y avait pas de ressemblance entre les deux sites concurrent et que le site « www.mariagesencorse.com est une juxtaposition d’un mot usuel et d’une provenance ou d’un lieu géographique, qui évoque l’objet et le lieu de l’activité de son titulaire sur internet. »

La Cour en déduit très justement que le simple dépôt auprès d’un registrar d’un nom de domaine descriptif ne confère aucun droit, ni aucun monopole à son titulaire, lequel se voit privé, subséquemment, de toute action en concurrence déloyale contre des sites internet ayant la même activités, même sur le même territoire et usant d’un signe descriptif très proche voire identique à titre de nom de domaine.

Le Tribunal de commerce de Paris, par un jugement du 24 mai 2013 a retenu une solution similaire à l’occasion d’un contentieux opposant les titulaires des noms de domaines « e-obseques.fr » et« i-obseques-paris.fr », le premier appartenant à une société privée et son gérant, demandeurs à l’instance, et l’autre à la ville de Paris, défenderesse.

Le Tribunal de commerce, à l’instar de la Cour d’appel de Bastia, retient également que la société privée et son gérant «  ne peuvent revendiquer une protection qui aboutirait à leur reconnaitre un monopole d’utilisation d’un terme descriptif », outre le fait que les demandeurs « ne sont pas en mesure d’établir qu’une quelconque confusion soit possible entre le graphisme de leur site et celui de la société ».

Cette idée a d’ailleurs pour origine le fait que pour avoir une marque forte et qui pale d’elle même, il faut choisir un signe lequel, par définition, doit permettre de se distinguer des concurrents et non de se confondre avec.

Les critères permettant d’agir en concurrence déloyale au titre du plagiat d’un site internet

On notera, à ce titre, que ces solutions rejoignent celles déjà adoptées par le Tribunal de grande instance de Paris qui retient usuellement que l’imitation des fonctionnalités et la reproduction quasi-servile des conditions générales d’utilisation d’un site internet sont constitutives d’actes de concurrence déloyale (TGI, 3ème civile, 2ème Section, 15 mars 2013).

La solution de bon sens donne par conséquent une idée précise de ce que doit désormais relever l’exploitant d’un site internet pour poursuivre en concurrence déloyale un site concurrent :

–        L’imitation d’un signe distinctif éventuellement déposé à titre de marque, de dénomination sociale et/ou de nom commercial ;

et/ou

–        L’imitation d’un graphisme et/ou des fonctionnalités / conditions générales d’utilisation.

Ces critères ne sont pas nécessairement limitatifs, mais en l’absence de contrefaçon d’éléments de propriété intellectuelle, ils doivent servir de référence de base avant d’agir en concurrence déloyale contre un site internet concurrent.

Exploiter un nom de domaine descriptif peut être un acte de concurrence déloyale

Pour aller plus loin, rappelons que la Cour de cassation avait retenu, dans un arrêt du 04 mai 2012, que le fait (pour un avocat) d’enregistrer un signe descriptif à titre de nom de domaine (« avocat-divorce.com », en l’espèce) constituait « une infraction aux règles sur la publicité individuelle, ainsi qu’un acte de concurrence déloyale » (Cass. Civ. 1ère, 4 mai 2012, N° de pourvoi: 11-11180, publié sur Legifrance).

Le problème était par conséquent carrément inversé : c’est le déposant d’un nom de domaine descriptif qui aurait pu être attaqué pour concurrence déloyale par ses concurrents, non titulaires du même nom de domaine.

Certes cette jurisprudence s’applique à une profession réglementée (avocats)… néanmoins, l’argument, souligné par la Cour de cassation, consistant à soutenir qu’il y a concurrence déloyale du fait de l’enregistrement d’un nom de domaine descriptif est, à nos yeux, une invitation à ouvrir droit à poursuites à tout concurrent !

Contrairement à ce qu’on peut écrire faussement certains avocats, il n’est donc surtout pas question de course au référencement :  au contraire, les noms de domaines génériques sont susceptibles d’engager la responsabilité de leur déposant et/ou de leur exploitant.

En effet, une telle jurisprudence dénote clairement une hostilité certaine de la haute juridiction à l’égard des signes descriptifs enregistrés à titre de nom de domaine.

Peut être que certains professionnels y verront une opportunité pour faire cesser des agissements de concurrents peu scrupuleux qui achètent des noms de domaines descriptifs à tour de bras pour « occuper l’espace » et acquérir de la visibilité.

Il se pourrait que le mouvement jurisprudentiel de ces derniers mois leur offre, en effet, une voie d’action.

Et ce serait logique puisqu’en droit des marques, tout intéressé peut invoquer à titre de moyen en défense la nullité d’un signe descriptif : il y a donc une certaine logique à neutraliser toute forme de monopole, quel qu’il soit, y compris s’agissant d’un nom de domaine descriptif quant à l’activité auquel il se rapporte.

En sus, cette hostilité rejoint la nouvelle (quoique de moins en moins « nouvelle ») politique de référencement de Google qui ne souhaite plus donner la part belle aux noms de domaine descriptifs, précisément afin d’éviter des abus en matière de référencement.

Il semble donc que l’achat de nom de domaines descriptifs pour être « bien vus » sur le net risque d’être « mal vus », non seulement par Google, mais également désormais, par les juridictions françaises.

La publication de contenus sur internet est devenue tellement facile qu’il n’existe plus de profil type du « cyber-harceleur ». Tout le monde peut être victime de cyber-harcèlement.

Toutefois, retrouver, sur internet, des photos ou des vidéos de soi, publiées par un « ex » ou par un tiers mal intentionné, n’est pas une fatalité insurmontable.

De même, diffamations et injures postées sur un blog peuvent être effacées, si l’on sait s’y prendre.

Nous vous proposons ici un vade-mecum des situations de cyber-harcèlement et des solutions existant pour nettoyer sa e-réputation et faire disparaitre des photos ou des vidéos intimes, des textes diffamants, injurieux et/ou dénigrants.

Il est même possible de retrouver et de poursuivre la personne ayant publié les contenus litigieux sur internet (même si certains croient parfois à tort qu’un pseudo leur confère anonymat et impunité).

La « e-réputation » se définit comme toute information disponible sur internet concernant une personne physique ou une entreprise.

Le « cyber-harcèlement » consiste à publier de manière répétée dans le temps et/ou sur un grand nombre de sites internet, des informations destinées à salir la e-réputation une personne physique ou morale.

A l’origine du mal, on notera toujours les mêmes (res)sentiments humains menant au délit : jalousie, rancune, racisme, sexisme, homophobie ou plus simplement un mécontentement.

Le plus souvent, les auteurs de cyber-harcèlement sont un ancien salarié, un ex-conjoint, un concurrent, un client mécontent, ou plus simplement un autre internaute croisé sur un réseau social, un site de rencontre ou un blog…

On retrouve même des <a href= »http://www.agircontreleharcelementalecole.gouv.fr/quest-ce-que-le-harcelement/le-cyberharcelement/ »>victimes de cyber-harcèlement dans les écoles</a> et les conséquences peuvent aller, dans des cas extrêmes, jusqu’à la tentative de suicide.

Le mode d’expression choisi est souvent le même et il se traduit par la publication sur internet d’un texte diffamant, injurieux ou dénigrant ; d’images relevant de la vie privée, parfois très intimes et dénudées…

Or, si chacun jouit d’une liberté d’expression, garantie par des textes constitutionnels, cette liberté connait certaines limites, à savoir notamment les droits et libertés de ceux qui pourront être visés par la publication internet litigieuse.

Il existe deux grands types d’atteintes qui constituent précisément ces limites à la liberté d’expression : les atteintes à l’honneur et à la réputation, et les atteintes à la vie privée.

Sur internet, injure et diffamation sont parmi les atteintes les plus fréquentes.

Les atteintes à l’honneur et à la réputation sont précisément encadrées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, notamment aux articles concernant la diffamation et l’injure, lesquelles sont les atteintes (fautes pénales et quasi-délictuelles) les plus courantes en matière de e-réputation.

A noter : en matière de diffamation et d’injure, la loi sur la presse de 1881 est applicable aux délits commis sur internet.

Comme d’autres auteurs et praticiens, j’ai apporté une contribution très critique à ce propos, mais le régime juridique n’a pas encore évolué (voir mon article à propos du <a href= »http://www.cordelier-avocat.fr/news.php?id=regime-prescription-presse-internet »>régime contestable de la prescription des délits de presse sur internet</a>).

Il faut impérativement distinguer injure et diffamation.

La diffamation est une fausse accusation portant atteinte à l’honneur ou à la considération d’une personne.

L’injure est une expression outrageante, un terme de mépris ou une invective sans accusation précise.

Par exemple, qualifier quelqu’un « d’escroc », implique que l’on accuse une personne d’avoir commis des faits relevant d’un délit d’escroquerie. C’est donc une diffamation.

A l’inverse, les noms d’oiseaux et les termes ayant vocation à outrager, sans se référer à des faits ou des infractions précises sont des injures.

Par exemple, des expressions telles que « bandit » ou « voyou », dès lors que ces expressions ne sont pas liées à des faits précis, sont des injures.

A ce titre, il convient de souligner que la Cour de cassation a récemment rappelé, dans un arrêt de principe en date du mois dernier (C.cass. ass. plén. 15 fév. 2013, n°11-14.637), que la qualification entre injure et diffamation n’est pas cumulative et que chaque imputation doit faire l’objet d’une qualification précise.

Par conséquent, une injure n’est pas une diffamation et réciproquement, et on ne peut pas poursuivre l’auteur de la publication pour les deux qualifications simultanément concernant les mêmes propos.

Cet arrêt réaffirme la constante position de la Cour de cassation en matière de défense de la liberté d’expression et du respect des droits de la défense. Il démontre également que la recherche de la qualification juridique entre « injure » et « diffamation » relève d’une appréciation parfois complexe à départager.

La diffusion de photos et de vidéos est l’atteinte à la vie privée la plus fréquente.

Pour simplifier, l’atteinte à la vie privée est le fait de publier une photographie, une vidéo ou tout autre élément permettant d’identifier une personne physique sans y avoir été autorisé préalablement.

D’autres critères, tel un lieu privé ou public, ou la vie publique d’une personnalité peuvent jouer sur le caractère « privé » de ces éléments.

Les deux exemples les plus récurrents sur internet sont la publication de photos/vidéos volées (ou de clichés ou vidéos pris par l’auteur mais divulgués sans autorisation du sujet) et la publication de données d’identification ou de coordonnées privées (adresse, numéro de téléphone, etc.)

Dans la mesure où de telles publications sont répétées dans le temps et sur différents sites internet, on peut dès lors parler de <b> »cyber-harcèlement »</b>, quoique cette expression n’ait pas (encore) reçu d’écho jurisprudentiel.

La situation est malheureusement très fréquente et elle touche souvent des personnes après une rupture avec un ex-compagnon, amant ou conjoint (le féminin est ici grammatical, quoique statistiquement, les victimes sont très majoritairement des femmes).

En cas d’atteinte à la vie privée, de diffamation ou d’injure, il faut agir vite.

Si la priorité est donnée à la suppression du contenu, il faut immédiatement demander la suppression du message, de la vidéo ou de la photo.

Si la priorité est donnée à la poursuite judiciaire de l’auteur, il faut avant tout commencer par un constat d’huissier.

Le constat d’huissier est important, car c’est le premier acte que demande un avocat pour prouver les préjudices de la victime.

Ce constat d’huissier doit notamment démontrer : la matérialité des faits (la réalité des faits), leur date, et l’étendue du préjudice (le nombre de sites où la publication figure et/ou le nombre et le positionnement des résultats dans les moteurs de recherche).

Des délais courts pour agir contre une diffamation ou une injure.

Le premier réflexe est de chercher à savoir si les délais pour agir en justice ne sont pas dépassés.

Malheureusement, comme je l’expliquais dans mon article sur la prescription des délits de presse sur internet, de nombreuses victimes découvrent les textes diffamants ou injurieux beaucoup trop tard, parfois six ou huit mois, voire plusieurs années après leur date de publication.

Or, concernant la diffamation et l’injure, un délai de trois (3) mois court à compter de la première publication des propos litigieux pour saisir la justice.

Pire, ce délai continue de courir après chaque acte judiciaire de sorte qu’il faut en quelque sorte « maintenir en vie » le procès, comme on le ferait avec un malade sous assistance respiratoire.

C’est à peu près la seule procédure qui est dotée d’un régime de prescription aussi court et marquant autant la procédure (civile ou pénale).

En matière d’injure et de diffamation, il convient donc d’être très rapide pour agir.

Pour ce faire, il est recommandé aux professionnels exposés de recourir à un service de veille.

S’agissant des personnes physiques ne souhaitant pas mobiliser un budget pour cela, de simples recherches périodiques dans les principaux moteurs de recherche internet peuvent suffire à leur donner une idée de l’évolution de leur e-reputation.

Ainsi, « s’auto-googliser » ne relève pas du simple effet de mode : c’est un bienfait d’intérêt personnel aussi important que d’aller chez le dentiste pour un check-up.

S’agissant des autres atteintes non couvertes par le droit de la presse (par exemple, les atteintes à la vie privée), les prescriptions sont beaucoup plus longues : elles vont de 3 ans pour les délits jusqu’à 5 ans désormais pour les autres actions en responsabilité civile.

N.B. : pour toutes publications datées du 17 juin 2003 au 17 juin 2008, il faut bien prendre en considération que le délai de prescription, jadis de 10 ans en matière de responsabilité civile délictuelle, a désormais pour date butoir la date du 17 juin 2013 (LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

La lutte contre le cyber-harcèlement passe d’abord par un courrier de mise en demeure systématique.

Pour nettoyer son e-reputation, il n’est pas forcément nécessaire d’agir en justice.

En premier lieu, on peut utiliser les différents niveaux « d’alerte » existant parfois sur certains sites.

Ces « alertes » consistent en : 1) un « signalement » d’un contenu offensant à l’autorité de modération de l’éditeur du site internet concerné et/ou ; 2) une procédure de « plainte » interne au site internet concerné.

La difficulté est que ces procédures, sur certains sites internet, ne sont pas forcément fournies avec des explications en français. Ces procédures sont parfois extrêmement formalistes et rigoureuses, aboutissant souvent à une fin de non recevoir.

En outre, certaines qualifications juridiques existant en France ne sont pas toujours répertoriées.

En deuxième lieu, la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (dite « LCEN ») organise une procédure de notification de demande de retrait de contenu applicable aux hébergeurs.

Cette procédure permet de solliciter le retrait d’une information litigieuse, par courrier A.R. revêtant certaines formes précises prévues par ladite loi.

A ce titre, il convient de souligner que la notification d’une demande de retrait est assez formelle et qu’elle répond à des critères précis. Il faut donc manier les faits et les qualifications juridiques avec justesse pour obtenir gain de cause.

En cas de refus de suppression du contenu, la responsabilité de l’hébergeur peut être recherchée, sous réserve qu’on puisse démontrer que la publication litigieuse est bien attentatoire à un droit, et que ledit hébergeur en a été correctement informé de cette atteinte.

En troisième lieu, il est possible, sous l’empire de la même loi, de solliciter la suppression de la publication litigieuse par requête formulée auprès du juge, sans procédure contradictoire contre l’auteur du contenu litigieux dont l’identification n’est pas toujours possible (pour des raisons techniques que je n’expliquerais pas).

Toutefois, il convient de souligner que l’appréciation de la demande de retrait « judiciaire » est soumise à l’appréciation souveraine des juges.

En quatrième lieu, sous réserve que les délais de prescription le permettent, il est possible d’agir en référé (procédure d’urgence) afin de faire cesser les atteintes.

Cette procédure est rapide, mais elle ne permet d’agir qu’en cas d’urgence et d’évidence, afin de faire cesser un trouble, éventuellement sous astreinte journalière, ainsi que d’obtenir, sous certaines conditions, une provision sur les dommages intérêts à demander dans le cadre d’une procédure normale (dite procédure « au fond »).

<b>Enfin, en dernier lieu</b>, le dernier recours est d’agir au fond, c’est à dire au sein d’une procédure judiciaire classique devant un Tribunal statuant sur une demande de dommages-intérêts ou d’autre type de réparation.

Selon les cas, on peut préférer la voie de l’assignation devant un tribunal civil ou la citation directe devant un tribunal correctionnel.

Dans le cadre de l’assignation, on peut demander tous types de réparation, dont des dommages-intérêts et éventuellement une mesure de publication judiciaire du jugement ou d’un extrait du jugement, lorsque ce type de mesure participe à la réparation des dommages.

Dans le cas de la citation directe, il faut être particulièrement délicat dans la rédaction de l’acte de procédure pénal sur lequel s’appuiera le Procureur de la République pour asseoir son réquisitoire (ce qui signifie que si les faits sont mal qualifiés, le Procureur risque fort de requérir… la relaxe !).

De même, une plainte peut être déposée auprès du Procureur de la République, si les faits relèvent bien d’une infraction pénale.

A noter, toutefois, que l’accroissement constant du nombre de délits sur internet encombrent particulièrement les Parquets et que les Procureurs choisissent bien évidemment de poursuivre les dossiers les plus graves.

La lutte contre le cyber-harcèlement doit combiner des actions juridiques et des actions techniques.

Il existe de nombreuses sociétés proposant des services dits d’amélioration de son « e-réputation ».

Parmi elles, seules certaines se sont adossées aux services d’un avocat connaissant bien les problématiques de l’internet.

D’autres sont des sociétés commerciales qui vendent uniquement des services de référencement (mais un référencement « à l’envers » qu’on désigne sous le terme « d’enfouissement ») sans aucune valeur ajoutée juridique.

En effet, ces sociétés seules ne peuvent pas proposer d’agir en justice contre des éditeurs ou des hébergeurs de sites internet où figurent les publications litigieuses.

Or, il faut être clair : il ne suffit pas de pousser la saleté « sous le tapis » pour nettoyer son e-reputation ! Il convient de mener concomitamment des actions juridiques.

Malgré cela, de nombreuses sociétés, dont les plus connues, proposent donc – par défaut – des solutions de « maquillage » consistant à se limiter à tenter de reléguer en page 2 ou 3 les contenus indésirables dans les pages de résultats des moteurs de recherche… mais, dans la plupart des cas, ces contenus ne sont pas effacés !

A l’inverse, l’alliance entre une agence d’e-réputation et un avocat est synergique :

– l’agence assurant la veille et la recherche de contenus peut vérifier, grâce à des outils informatiques, l’étendue exacte des atteintes (notamment si elles sont répétées sur plusieurs sites) ;

– l’avocat assure la qualification juridique des faits et donne les premières indications quant aux voies de recours, leurs coûts et leurs délais ;

– s’agissant des envois de demande de retrait, un partage des tâches peut être opéré, avec l’accord du client, entre l’avocat et l’agence en e-réputation pour minimiser les coûts de traitement ;

– enfin, c’est seulement à défaut de pouvoir effacer les contenus juridiquement que l’agence en e-réputation participe à l’enfouissement des publications dont le retrait s’avère parfois problématique, même avec une procédure judiciaire.

C’est donc la combinaison d’actions techniques et d’actions juridiques, voire judiciaires, qui assure l’efficacité de mesures de nettoyage d’une e-réputation.

Dans tous les cas, la mise en oeuvre de ces actions n’a pas forcément un effet immédiat, même si on note, le plus souvent, une forte réactivité des hébergeurs face à une notification juridiquement bien motivée afin du retrait d’un contenu litigieux.

La protection de l’e-réputation est désormais une préoccupation intéressant tant les particuliers que les professionnels.

Depuis que les stratégies de référencement et d’accroissement de trafic à des fins publicitaires sont connues des acteurs de l’internet, on a vu tour à tour différentes méthodes d’exploitation des noms de domaines prospérer… parfois au détriment de tiers.

Sans que la liste se veuille exhaustive on dénombre parmi ces méthodes deux des plus connues :

• Le « cyber-squatting » (détention et/ou exploitation frauduleuse d’un nom de domaine homonyme de la marque et/ou du nom de domaine antérieurs d’un tiers) ;
• Le « site-parking » (enregistrement d’un nom de domaine redirigé – le plus souvent via un « redirect 301 » – vers une page contenant des liens publicitaires).

Si les actes de cyber-squatting sont désormais bien connus et facilement condamnés par les tribunaux, y compris par voie de référé, la condamnation de regristrars ou détenteurs de site-parking commence tout juste à rentrer dans les moeurs de nos juridictions.

Dans une affaire opposant le propriétaire d’une marque à la fois au registrar dudit Nom De Domaine et au titulaire du NDD litigieux la Cour de Cassation a pu retenir que le registrar, en ayant placé des liens commerciaux par redirection de l’url acquise par son client ne pouvait pas être qualifié de simple intermédiaire technique assurant le stockage de contenu, au sens de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).

Par voie de conséquence, la Cour a conclu que le registrar ne pouvait échapper à sa responsabilité d’éditeur étant entendu que « les principes de loyauté et de libre concurrence attachés à l’exercice de toute activité commerciale imposent à une entreprise intervenant sur le marché de s’assurer que son activité ne génère pas d’actes illicites au préjudice de tout autre opérateur économique« .

LA RESPONSABILITE DES REGISTRAR EN MATIERE DE SITES-PARKINGS PUBLICITAIRES

Ce raisonnement démontre que (en une pierre, deux coups) à la fois le titulaire d’un nom de domaine acquis en fraude des droits d’un tiers pouvait être condamné à transférer ledit nom au titulaire de la marque ou du nom de domaine antérieur…

… et que le registrar, dès lors qu’il recourt à la solution du site-parking (prétendument dans l’intérêt de l’accroissement de la valeur commerciale et de la qualité du référencement du nom de domaine de son client) se rend, par cet acte, lui-même éditeur et donc responsable du contenu diffusé… parfois à l’insu de son client le temps que la redirection mise en place soit écrasée par l’édition d’un site ou par la mise en place d’une autre redirection commandée, cette fois, par le titulaire du nom de domaine.

Mais, si l’on exclue l’atteinte au droit d’un tiers, le recours au site-parking a d’autres conséquences notamment dans la relation registrar – titulaire de nom de domaine.

S’il on peut concevoir que le titulaire du nom de domaine récemment acquis et son registrar sont responsables des atteintes commises aux droits des tiers, qu’en est-il de l’atteinte commise par le registrar aux droits de son propre client ?

Le fait que le client ait adhéré à des conditions générales de ventes le prive-t-il de tout recours contre le registrar qui aura agit ainsi et créé un préjudice audit client, notamment au regard de la concurrence déloyale ?

Pour simplifier les choses, le seul titulaire du nom de domaine est celui au profit duquel l’enregistrement du nom a été validé.

Or, le registrar qui met en place, même par défaut, une redirection du nom de domaine pointant sur un site hébergeant des publicités (quasi-systématiquement très ciblées par rapport à l’intitulé du nom) va profiter directement au registrar lui-même et non au titulaire du nom de domaine.

En effet, les revenus acquis au titre des liens publicitaires en rapport avec l’intitulé du nom de domaine litigieux ne profitent pas au titulaire du nom de domaine, mais bien au registrar.

Cela pourrait caractériser un acte de concurrence déloyale au détriment du client titulaire du nom de domaine.

Toutefois, on peut s’interroger sur le sort d’une éventuelle responsabilité du registrar vis-à-vis de son client, notamment lorsque la faculté de recourir à une redirection est expressément prévue au contrat.

Cependant, il paraît difficile de concevoir que le registrar (souvent également hébergeur) puisse valablement encaisser des revenus publicitaires sans offrir de compensation à son client…

LA PROBLEMATIQUE DE L’EXPLOITATION DU NDD

Reste à savoir si un nom de domaine en site-parking peut être valablement considéré comme exploité.

Or, dès lors que l’on considère que la page publicitaire est éditée par le registrar, et non par le titulaire du nom de domaine, il apparaît difficile de considérer qu’il pourrait valablement y avoir exploitation dudit NDD.

La question trouverait-elle une réponse différente si c’est le titulaire qui exploite un page de publicité ?

La réponse est plus incertaine, car le NDD est bien utilisé à des fins commerciales…

… mais pour répondre totalement à cette question, il convient alors de s’attacher au fait de savoir si, comme le retient la jurisprudence en matière de droit des marques, l’usage fait du nom est un usage sérieux, en rapport avec les produits ou services considérés entre les deux signes (conflit de marque et de nom de domaine ou noms de domaine en conflit entre eux) dont l’antériorité est remise en cause.

L’appréciation appartient souverainement aux juges du fond.

DROIT AU BREVET ET DROIT A LA PATERNITÉ

Le Code de la Propriété Intellectuelle dispose que l’inventeur salarié doit être mentionné lors de la

demande de dépôt de brevet, en raison de son droit à la paternité de l’invention.

Loin d’être uniquement rhétorique, ce droit permet notamment à l’inventeur-salarié d’apposer son nom

sur toute référence au brevet d’invention dont il est l’auteur. Il pourra notamment utiliser ce droit à titre

de citation dans un C.V., dans une correspondance ou sur son site internet personnel.

L’exercice de ce droit par le salarié s’effectue grâce à la communication à son employeur d’un formulaire de déclaration d’invention

(disponible sur le site internet de l’INPI). A noter que cette déclaration peut être adressée directement à l’employeur ou par

l’intermédiaire de l’INPI.

Le droit au brevet proprement dit (à savoir : la titularité des droits d’exploitation industrielle de

l’invention) n’appartient toutefois au salarié que si, cumulativement :

– Le salarié agit en dehors de toute mission inventive confiée

par l’employeur ;

– L’invention est faite en dehors de l’exécution de ses fonctions ;

– Le salarié n’utilise aucun moyen, connaissance, donnée ou technique spécifiques à l’entreprise ou confiés par elle.

La chambre sociale de la Cour de cassation a d’ailleurs rappelé dans un arrêt du 21 septembre 2011 que l’article L.611-7 du Code de la propriété intellectuelle selon lequel l’invention faite par le salarié dans l’exécution du contrat de travail comportant une mission inventive appartient à l’employeur n’est aucunement discutable.

En tout état de cause, les cas de figure dans lesquels le salarié peut revendiquer pour lui-même le droit au brevet sont assez limités.

DROIT AU BREVET ET CONTRAT DE TRAVAIL

Un contrat de travail d’ingénieur ou de directeur de R&D par exemple, contient le plus souvent une

clause précisant une mission générale d’activité inventive dans un domaine particulier. Dans ce cas,

l’objet même du contrat de travail étant spécifiquement l’invention, le droit au brevet revient

contractuellement et de plein droit à l’employeur (on parle alors d’une « invention de mission »).

Dans les autres cas, il est fortement recommandé aux entreprises de prévoir une clause spécifique organisant le droit au brevet, notamment par un rappel de la loi.

A ce titre, il convient de noter que le salarié affecté à une mission banale et non inventive découvrant, dans le cadre de son travail ou avec ses outils de travail, un procédé

technique améliorant les performances industrielles de son entreprise, a droit au brevet à titre

personnel, sous réserve que son employeur ne souhaite pas le revendiquer dans le délai de quatre mois, comme le prévoit l’article R.611-7 du Code de la propriété intellectuelle (on parle alors d’une « invention hors mission attribuable »).

L’OBLIGATION DE RÉMUNÉRER LE SALARIE

Dans le cas d’une invention de mission ou d’une invention hors mission attribuable, le salarié a toujours droit à une rémunération, mais dans des proportions parfois très différentes selon les cas de figure.

Dans le cas d’une invention de mission,  la rémunération supplémentaire à laquelle le salarié a droit est définie par la convention collective, un accord d’entreprise ou le contrat de travail.

Il est par conséquent important pour les parties, en cas de silence de la convention collective de verrouiller cette rémunération au moment de la signature du contrat.

De même, le salarié aura intérêt à prendre connaissance de la convention collective et de la rémunération y figurant pour savoir si ce complément de rémunération lui convient avant de s’engager dans le contrat de travail.

Dans le cas d’une invention hors mission attribuable, le transfert du droit au brevet, tel que prévu à l’article L.611-7-2 du Code de la propriété intellectuelle, a pour contrepartie l’obligation pour l’employeur de rémunérer le salarié à la hauteur de sa découverte… laquelle rémunération s’apprécie au regard de « l’utilité industrielle et commerciale de l’invention », à savoir : selon

l’importance, la difficulté et la qualité de l’invention, et non pas selon son seul intérêt économique (quoique ce dernier joue un rôle certain).

La rémunération au titre d’une invention hors mission est, par exemple, définie par rapport à l’intérêt scientifique et les

difficultés de la mise au point pratique de l’invention ainsi que sur l’importance de la contribution

personnelle de son auteur (Com. 21 novembre 2000, Arrêt n° 2086. Rejet. Pourvoi n° 98-11.900.)

En tout état de cause, que ce soit dans le cadre d’une invention de mission ou d’une invention hors mission attribuable, le silence du contrat de travail et/ou de la convention collective, à défaut d’accord entre les parties, conduiront quasi inévitablement ces dernières devant le juge afin d’expertise judiciaire.

Enfin, concernant la fraude faite aux droits de l’entreprise par un salarié, il a été jugé que le dépôt d’un brevet par un ancien salarié immédiatement après

son départ de l’entreprise justifiait valablement de l’action en revendication de l’employeur parce que

l’invention litigieuse avait été découverte dans le domaine précis d’activité de ladite entreprise, et grâce

aux moyens matériels et techniques de l’entreprise sans lesquels cette découverte n’aurait pas été

possible (CA Paris, 12 mars 1997, Sté Techni DD et Daniel Topczewski c/ Ets Grillat Jaeger et a.).

Précisons à l’égard de cet exemple que le dépôt fait par le salarié peut être considéré comme un acte de concurrence déloyale et parasitaire de nature à justifier l’octroi de dommages-intérêts au profit de l’ancien employeur, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

Aux termes de l’article L.111-1 alinéa 3 du Code de la propriété intellectuelle (CPI), la seule existence d’un contrat de louage d’ouvrage (ou d’un contrat de travail) conclu avec un auteur n’emporte pas cession des droits de l’auteur (prestataire ou salarié) à son cocontractant (client ou employeur). 

Le CPI prévoit que la cession des droits sur une création doit être expresse et constatée par un écrit, lequel doit, de surcroît, comporter des mentions obligatoires précises, quelle que soit la création ou l’œuvre objet de la cession, le contrat de droit d’auteur étant d’interprétation restrictive (article L.131-3 du CPI).

Parmi ces mentions obligatoires, il convient de prévoir au contrat de cession notamment et sans que ce soit limitatif : durée, territoire, prix de l’œuvre (et donc une rémunération !), droits cédés, etc.

Il existe toutefois des exceptions à ce principe de cession écrite et préalable des droits, et parmi elles, notamment :

•  Les œuvres collectives (dont les logiciels notamment) issues d’une élaboration d’ensemble au sein de l’entreprise, pour lesquelles la qualité d’auteur est attribuée par présomption à la personne physique ou morale sous le nom de laquelle l’œuvre est divulguée (article L.113-1 du CPI)
•  Les droits patrimoniaux (à l’exclusion du droit moral) afférents aux articles de presse sont automatiquement dévolus à l’éditeur du journal pour lequel les journalistes travaillent (le CPI, le Code du travail et les conventions collectives applicables aux journalistes organisent un mécanisme de transfert des droits patrimoniaux à l’employeur limité à une première publication seulement) ;

Ces exceptions, les plus courantes, sont toutefois à modérer.

En effet, les présomptions des articles L.113-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle peuvent parfaitement être combattues par la preuve contraire, lorsque elle est possible.

A noter à ce titre : depuis la loi DAVSI du 1er août 2006, les créations des agents de l’Etat (lesquelles faisaient parties des exceptions précitées) suivent désormais le même régime que les créations salariées et ne sont plus automatiquement dévolues à l’autorité publique.

De même, le contrat de travail ou l’accord de pige n’emporte pas la cession des droits patrimoniaux des journalistes au profit de l’éditeur au-delà de la première publication de l’article cédé. Toute autre utilisation doit donc faire l’objet d’une cession préalable, séparée et rémunérée.

Enfin, lorsque l’œuvre est réalisée en dehors de toute mission de service public (ou sans lien avec le service), l’agent public reste seul titulaire des droits sur son œuvre, y incluant les droits moraux et patrimoniaux.

L’interprétation des situations les moins évidentes seront à départager par le Tribunal de grande instance territorialement compétent.

Mais, en dehors des cas définis au CPI, le salarié ou le cocontractant (contrat de service) est seul titulaire de ses créations, dès lors qu’il n’est pas organisé par écrit et dans les formes imposées par la loi, une cession de ses droits patrimoniaux (le droit moral restant incessible).

En conséquence, l’employeur exploitant les créations de ses salariés ou cocontractants sans cession préalable se rend coupable d’acte(s) de contrefaçon, le paiement du salaire ou de la prestation de service n’entraînant aucun transfert des droits.

En tout état de cause, la clause du contrat de travail transférant automatiquement toutes les créations du salarié à l’employeur est nulle, en vertu des dispositions des articles L.111-1 et L.131-1 du CPI prévoyant la nullité de la cession des œuvres futures.

En conséquence, pour la grande majorité des cas, il convient de prévoir une cession au cas par cas des créations des salariés, bien que ce soit plus lourd en termes de gestion, notamment en cas de créations régulières, voire importantes, au sein de l’entreprise.

Aisément sanctionné de nullité du fait de son formalisme, la rédaction du contrat de cession de droits d’auteur n’est donc pas sans risque et nécessite la plupart du temps l’intervention d’un juriste ou d’un avocat exerçant en droit de la propriété intellectuelle.

Peut-être les employeurs peuvent-ils néanmoins espérer que le législateur ouvre un jour la porte au contrat de travail incorporant une mission de création en droit d’auteur, comme c’est le cas en matière de brevets.

Le dépôt d’une marque ou le choix d’un nom de société est moins aisé qu’il ne le paraît. La multitude des noms coexistants, la complexité du choix des classes de produits et services, les difficultés du choix stratégique entre un dépôt et une acquisition de marque ou de nom de domaine… sont autant de difficultés qui poussent de plus en plus de déposants à recourir aux services d’avocats pour effectuer les recherches, les dépôts ou négocier un accord de coexistence de marque.

S’ajoute à cette tendance le fait que les risques juridiques et financiers encourus (action en contrefaçon indemnitaire et demande d’annulation ou de transfert de marque, le plus souvent sous astreinte), peuvent être une source de graves problèmes pour l’entreprise, quelqu’en soit la taille (groupes, PME, voire artisans ou commerçants individuels).

A ce jour, le contentieux en droit des marques est chaque jour plus important, quelques soit les tailles et le niveau respectif des entreprises concurrentes (et parfois vaguement concurrentes en raison d’une marque notoire). Ce phénomène concerne également les litiges impliquant : marque contre nom de domaine ; marque contre dénomination sociale ou contre nom commercial ; nom de domaine contre dénomination sociale ou nom commercial.

Pour prévenir ce type de contentieux contre une signe antérieure, il est donc fortement recommandé aux futurs déposants de consulter un avocat qui effectuera, à leur place, recherches et dépôt, et vous avisera sur les difficultés rencontrées et les solutions à y apporter (accord de coexistence de marque, acquisition de marque, action en déchéance de marque inutilisée…).

En tout état de cause, un avocat peut accompagner le déposant, avant le dépôt de sa marque, pour l’étape qui lui conviendra et l’aider, le cas échéant, à trouver une solution économiquement sûre.

Toutefois, un petit guide en trois étapes simple, peut permettre au déposant qui a choisi de se passer d’avocat de se rendre compte de la facilité ou de la difficulté de demander, seul et de son propre chef, l’enregistrement du nom qu’il a choisi à titre de marque.

Voici ce guide :

1. Avant toute chose, commencer par l’élémentaire : en fonction des activités potentiellement couvertes par la marque future, il convient de déterminer les produits et/ou services concernés.

Pour bien délimiter le champ de ces produits et services, le déposant devra passer en revue l’ensemble des points abordés dans son plan marketing, et notamment toutes les activités envisagées, à titre principal ou à titre secondaire.

Par exemple, si le déposant crée une entreprise de services informatiques, quels sont les services envisagés (logiciels, multimédia, création vidéo numérique, etc.) ? et sera-t-il amené (même potentiellement) à distribuer des produits, y compris à titre d’accessoires (DVD, supports de mémoire flash, etc.) ?

Pour aider les déposants dans ce choix stratégique, une nomenclature des classes de produits et services est disponible sur le site internet de l’INPI.

2. Après cette définition précise du « contenu » de la marque, il convient de s’intéresser à son « emballage » et donc à la disponibilité du nom envisagé.

En effet, les marques antérieures (c’est à dire : déjà existantes, au moment de la demande d’enregistrement faite par le déposant) ne peuvent être contrefaites, ni de manière servile, ni de manière approximative, dès lors qu’il y a une ressemblance entes les deux noms et une coïncidence de classes de produits et services.

Pour bien effectuer une recherche en antériorité, plusieurs méthodes doivent être envisagées en procédant par une méthode imitant le système de l’entonnoir : partir du plus large et approximatif, pour arriver au plus précis et pertinent.

La comparaison porte à la fois sur le nom littéral de la marque et, dans une moindre mesure, sur sa forme, ses couleurs, son apparence, s’il y a lieu.

Il convient de bien souligner qu’en cette matière, les différences comptent moins que la ressemblance générale des noms concurrents. Et, cette ressemblance peut entraîner l’annulation du dépôt le plus récent au profit de la marque bénéficiant de l’antériorité.

La marque est un signe distinctif, pas un moyen d’imiter le concurrent, ni de près, ni de loin.

3. Une fois toutes les vérifications effectuées, il convient de remplir le formulaire de dépôt, avec une représentation graphique (ou non) de la marque et la listes des classes de produits et services visés.

Le déposant pourra alors préciser les classes de produits visés en excluant ceux qui pourraient déjà être occupés par une marque concurrente et ressemblante.

Il ne reste plus qu’à déposer et payer les droits d’enregistrement dont les tarifs sont disponibles sur le site de l’INPI.