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Toutes les entreprises sont visées par des avis négatifs sur internet, et pas seulement les hôtels qui sont en outre confrontés à des avis de clients effectifs, sur des portails tels que Hotels.com, Booking ou Tripadvisor, à l’inverse de nombreux autres sites hébergeant des avis d’internautes. Ces avis sont pourtant souvent moins contrôlés, excessifs voire parfois totalement diffamatoires ou dénigrants pour l’entreprise. Il n’est pas impossible de réagir à et de nettoyer des avis négatifs, mais la tâche est devenue plus difficile en 2015 qu’auparavant : la loi n’a pourtant pas changé ; c’est le contrôle du juge des requêtes qui s’est resserré. Voici les 5 leçons à retenir dans ce nouveau contexte.

1. L’effacement à première demande doit prendre la forme d’une notification LCEN.

Bien entendu, les entreprises peuvent faire le choix de recourir d’abord à une solution amiable, en utilisant les outils de « plainte » ou de « modération » présents sur de nombreux portails, ou en passant par l’administrateur du site, avec des chances de succès parfois très approximatives (mais dans certains cas cela fonctionne, il ne faut donc pas s’en priver) pour demander la suppression de l’avis.

A défaut, il convient avant toute démarche judiciaire, d’adresser une mise en demeure mise en forme selon les prescriptions de l’article 6 de la LCEN. C’est indispensable, et le juge exigera que cette démarche soit accomplie avant qu’on viennent le saisir, car le principe de cet article de loi est que la personne s’estimant victime d’un avis négatif ou d’un faux avis sur internet doit d’abord saisir l’hébergeur d’une demande de retrait de cet avis négatif, de manière formelle.

2. Lors d’une première requête, le juge n’ordonnera l’effacement que des contenus d’une particulière gravité

C’est cela qui a changé : la lecture de l’article 6 de la LCEN permettait, il n’y a pas si longtemps, d’obtenir l’effacement d’un avis négatif dès lors qu’on démontrait le caractère illicite de l’avis négatif litigieux, un préjudice à faire cesser, et le refus de l’hébergeur de supprimer l’avis au mépris de la LCEN.

Aujourd’hui, en remettant la protection de la liberté d’expression en avant, le juge refuse d’effacer un avis négatif, même clairement dénigrant, diffamant ou injurieux, dès lors qu’il n’est pas rapporté la preuve que l’auteur du message litigieux n’est pas identifiable.

3. La condition d’effacement des contenus après l’échec d’identification de l’internaute : une procédure plus longue

L’effacement de l’avis négatif pourra donc avoir lieu : sur requête, s’il est rapporté la preuve que l’auteur de l’avis litigieux n’est pas identifiable, ou par voie d’une action au fond (action en diffamation, injure ou responsabilité civile) s’il s’avère qu’une identification a été rendue possible.

Il est bien évident que de soumettre l’effacement d’un avis négatif à la condition que soit rapportée la preuve de l’impossibilité de son identification rallonge considérablement les délais permettant d’introduire une procédure, ce qui a un impact sur le choix du procès au fond à intenter si l’auteur de l’avis négatif est identifié.

4. Pour l’action au fond, préférer l’action en dénigrement à l’action en diffamation

Bien souvent, lorsqu’on obtient l’identification de l’auteur, il est trop tard pour agir sur le terrain du droit de la presse (c’est à dire, essentiellement, pour cause de diffamation ou d’injure, s’agissant d’avis négatifs sur des produits ou services d’entreprises), puisque le délai de prescription n’est que de 3 mois  à compter de la première publication du message litigieux.

De plus, l’action en diffamation suppose de rapporter la preuve du caractère erroné / faux du texte de l’avis négatif, de l’atteinte à l’honneur et à la réputation de l’entreprise, tout en s’affranchissant du risque de rapport de preuves de vérité par l’auteur des propos.

A l’inverse, dans un procès en dénigrement, fondé sur l’article 1382 du Code civil, il suffit que l’avis négatif porte atteinte à l’image de l’entreprise, afin de détournement de clientèle, en usant de critiques, mêmes exactes, à l’encontre d’un produit ou service désigné ou identifiable, peu important que le message soit publié par une personne concurrente ou non l’entreprise visée. De plus, l’action en dénigrement se prescrit par 5 ans : elles est donc plus facile à mettre en oeuvre qu’une action en diffamation.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme, par un arrêt pris en Grande Chambre, en date du 16 juin 2015, a jugé que la loi « SSI » estonienne (loi sur les Services de la Société d’Information) était conforme à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Hommes et des Libertés Fondamentales (CDHLF) sur la liberté d’expression.

Or, la loi « SSI » estonienne, au même titre que la loi « LCEN » française, s’inscrivent dans la droite ligne des directives « SSI » 98/34/CE et « commerce électronique » 200/31/CE, comme le rappelle la Cour Européenne. Ce qui vaut pour la loi estonienne vaut donc pour la loi française.

A ce titre, cet arrêt souligne que les éditeurs de contenus, qui sont aussi hébergeurs de commentaires ou d’avis d’internautes sur ces contenus, ont une responsabilité limitée mais certaine, non seulement quant au prompt retrait des commentaires excessifs dépassant le cadre de la liberté d’expression, et à plus forte raison lorsque ces éditeurs-hébergeurs ne s’assurent pas de moyens réalistes pour tenir les auteurs desdits commentaires / avis responsables de leurs propos.

Pour arriver à cette solution, la Cour souligne bien que la législation estonienne, comme la législation française, met en avant le principe de liberté d’expression et de responsabilité limitée des hébergeurs de contenus, sans aucune obligation de contrôle a priori des informations hébergées.

Principe de liberté d’expression sauvegardé, pas de contrôle a priori, responsabilité limitée des hébergeurs

Dans la législation estonienne, poursuit la Cour dans son analyse, seuls sont susceptibles d’être poursuivies les atteintes à la personnalité, la diffusion d’informations fausses, et la responsabilité pour faute [süü] équivalent de notre article 1382 du Code civil.

Or, c’est exactement le type de législation préconisée par le Conseil de l’Europe dans sa Déclaration sur la liberté de la communication sur l’Internet du 28 mai 2003, texte qui est désormais consacré par l’important arrêt de la CEDH.

En effet, dans la déclaration du 28 mai 2003, le Conseil de l’Europe précise notamment que « Afin d’assurer une protection contre les surveillances en ligne et de favoriser l’expression libre d’informations et d’idées, les États membres devraient respecter la volonté des usagers de l’Internet de ne pas révéler leur identité. Cela n’empêche pas les États membres de prendre des mesures et de coopérer pour retrouver la trace de ceux qui sont responsables d’actes délictueux, conformément à la législation nationale, à la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales et aux autres traités internationaux dans le domaine de la justice et de la police« .

Que la CNIL se le tienne pour dit, depuis plus de 12 ans : il ne serait pas illégitime de conserver des données sur les utilisateurs de services en lignes, même à titre gratuit, pour leur identification future de l’auteur d’un éventuel délit ou d’une éventuelle atteinte aux droits d’un tiers. Cela n’est toutefois pas prévu (ou du moins pour une durée bien trop limitée) par le cadre légal sur la conservation des données personnelles, telle qu’encadrée par la CNIL dans ses précieuses déclarations CNIL que nous connaissons tous.

Responsabilité en cas de retrait tardif et de défaut de moyen d’identification de(s) (l’) auteur(s) de l’infraction ou de l’atteinte

Quant au contrôle – a posteriori – après signalement d’un contenu illicite, le Conseil de l’Europe détaille les moyens que peuvent employer les éditeurs de contenus qui hébergent également les commentaires ou avis des internautes sous leurs publications.

Enfin, la Cour rappelle les dispositions de la Directive « Services de la société de l’information » 98/34/CE dans la droite ligne de laquelle se situent les législations estoniennes et française.

En conséquence, l’arrêt relève notamment que l’insuffisance des mesures prises par la société d’édition requérante : 1) pour retirer sans délai après leur publication les propos litigieux ; et 2) pour assurer une possibilité réaliste de tenir les auteurs des commentaires pour responsables de leurs propos ; est susceptible d’engager la responsabilité d’un éditeur-hébergeur sans que ce dernier puisse arguer de la violation par la législation de son pays de l’article 10 de la CDHLF.

Dans un arrêt du 20 mai 2015 (publié au bulletin), la Cour de cassation vient de préciser la définition de la fraude informatique en retenant qu’il suffit que le pirate ait eu connaissance de la présence d’un système de protection (par identifiant et mot de passe) pour que soit retenu le délit de piratage informatique… même si ledit système de protection a été « contourné » par la simple utilisation d’un moteur de recherche internet. Etrange.

On est bien loin du hacking / piratage informatique tel qu’on l’entend classiquement, et dont le jeu consiste à casser ou à contourner un système de protection informatique en passant par une faille (un port ouvert, une backdoor ou encore un outil spécialisé).

Décryptage.

Le piratage informatique / hacking est retenu dès que l’auteur des faits sait qu’il existe un système de protection des données informatiques et qu’il persiste quand même dans son action

C’est aussi simple que cela : l’internaute qui s’introduit sur le site extranet d’une personne physique ou morale, même à la suite d’une défaillance technique du système de protection, et sans être à l’origine de cette défaillance, et qui se maintient dans ce système pour y dérober des fichiers alors qu’il a préalablement constaté l’existence d’un contrôle d’accès est auteur d’actes de maintien frauduleux sur un système automatisé de données.

Cela peut paraitre injuste au yeux de certains, puisque c’est l’absence de sécurité informatique (en panne) qui rend les informations, prétendument « volées », en réalité disponibles au public par l’utilisation d’un simple moteur de recherches internet.

Pourtant, il faut distinguer l’accès frauduleux et le maintien frauduleux.

L’accès étant facilité par une panne du système informatique, le délit d’accès frauduleux ne peut pas être retenu, certes… Mais cela ne signifie pas qu’on ne peut pas reprocher à l’auteur des faits un maintien frauduleux s’il sait qu’en principe il faut un identifiant et un mot de passe pour accéder à ces informations. C’est le raisonnement suivi par la Cour de cassation.

Pourtant cette analyse ne résiste pas à la décortication de la fraude informatique, laquelle est nécessaire à la matérialisation du délit, qui à mon sens très mal définie dans cet arrêt, je pense à dessein, pour des raisons politiques : c’est ANSES la victime.

Un internaute complètement noob (newbie) peut donc parfaitement être reconu fraudeur et être condamné pour piratage informatique en utilisant Google

Pas besoin d’être un geek ou un hacker, donc, pour être condamné. C’est la leçon à tirer de cet arrêt de la Cour de cassation qui met fin à un mouvement oscillant de la jurisprudence de certaines Cour d’appel et de précédentes positions de la Cour de cassation qui tantôt acceptaient de manière variable la notion d’introduction frauduleuse dans un système de traitement automatisé de données (STAD). Depuis 2004, la loi s’est élargi aux notions d’accès et de maintien dans un STAD, certes, mais la Cour de cassation s’engouffre dans une appréciation laconique de la fraude informatique qui permet un tel accès et/ou maintien.

En effet, il convient de rappeler que le texte de l’article 323-1 du Code pénal, mis à jour par la loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économique numérique dispose que : « Le fait d’accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende« .

Or, l’arrêt retient que l’auteur des faits déclarait avoir découvert tous ces documents en libre accès après une recherche complexe sur le moteur de recherche Google et qu’il affirmait être arrivé par erreur au coeur de l’extranet de l’ANSES. Ce n’est donc pas par une manoeuvre frauduleuse qu’il s’est retrouvé dans l’arborescence de l’intranet de l’ANSES… mais par inadvertance.

Il s’en suit que la notion de « fraude » est au coeur de l’appréciation et que la qualification juridique des faits : l’auteur des faits fraude-t-il lorsqu’il n’utilise aucun outil de piratage, ni aucun savoir-faire illicite de hacking, ni aucune manoeuvre particulière ? Autrement dit, l’auteur des faits fraude-t-il lorsqu’il utilise un moteur de recherche internet avec un navigateur pour récupérer une information (un fichier informatique) rendu disponible publiquement en raison d’un défaillance du système de sécurité ?

La Cour de cassation répond par l’affirmative en se bornant à souligner que  l’auteur s’est maintenu sur l’extranet litigieux « alors qu’il avait constaté l’existence d’un contrôle d’accès« . Il a constaté l’existence d’un contrôle d’accès ne signifie pas qu’il avait conscience que ce contrôle d’accès régissait forcément l’accès aux données litigieuses. Comment le savoir de toute façon, si par définition, ce contrôle d’accès ne fonctionne pas.

C’est critiquable : si je suis mené par Google sur un site extranet non sécurisé (qui lorsqu’il est ouvert a toutes les apparences d’un site internet), comment faire la différence entre ce que j’ai le droit d’y faire ou pas ? La réponse est simple : certains extranets ont des zones d’informations publiques (généralement en lien avec un site internet mais pas obligatoirement) et des zones d’informations privées, protégées par mot de passe. Si la sécurité ne fonctionne pas, je ne ferai donc pas nécessairement la différence.

La Cour de cassation élude admirablement bien la question…. pourtant la réponse à cette question fournit un autre élément : l’élément moral / intentionnel de l’infraction de maintien frauduleux dans un système automatisé de données.

La conscience d’être dans un système informatique protégé : l’élément moral de l’infraction du maintien frauduleux

La Cour de cassation adopte un raisonnement confus  dans un « attendu » fouilli mêlant deux délits différents (« maintien frauduleux » – art. 323-1 du Code pénal et « vol » – art. 311-1 du Code pénal).

Sur la question de maintien frauduleux, la seule conscience d’être dans un système informatique protégé suffit à caractériser l’élément matériel. Dont acte : le délit de maintien frauduleux est un délit matériel avec un élément matériel extrêmement fugace. Il fallait que ce soit dit. Je ne suis pas d’accord, mais on le saura pour la prochaine fois.

Sur l’autre incrimination retenue, on notera que ce n’est pas le délit « d’extraction, de détention, de reproduction, de transmission, de suppression ou de modification frauduleuse des données » de l’article 323-3 du Code pénal qui a été instruit et poursuivi dans cette affaire… mais le délit de « vol » de l’article 311-1 du Code pénal.

La Cour de cassation aurait donc dû écarter cette incrimination de vol comme n’étant pas applicable au délit informatique de téléchargement illicite de fichiers et données.

Cela semble ne choquer personne et pourtant cela devrait. En appliquant l’incrimination pénale de « vol » à un délit informatique « d’extraction et de reproduction de données informatique », la Cour de cassation méconnaît le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

Si le législateur a créé l’article 323-3 du Code pénal, ce n’est pas pour faire joli. C’est parce qu’il n’y a pas de vol – autrement dit pas de soustraction frauduleuse de la chose d’autrui – lorsqu’on télécharge un fichier informatique. Le délit n’est matériellement pas constitué, car il s’agit d’une simple reproduction, pas d’une soustraction de la chose d’autrui.

Pourtant c’est bien en s’appuyant sur le prétendu « vol » commis que la Cour de cassation va retenir la responsabilité du dangereux prévenu, comme signe de la volonté de nuire de l’auteur des faits. Etrange que de s’appuyer sur un délit de vol non constitué pour asseoir une décision de maintien frauduleux dans un système automatisé de données.

La préparation du délit motivé par un mobile dérisoire, gage de la volonté de nuire ?

Il est vrai cependant que l’auteur des faits était caché derrière un VPN panaméen lors de sa recherche internet complexe sur Google laquelle l’a mené à l’extranet litigieux et aux données informatiques litigieuses. Je reconnais volontiers que c’est suspect, comme attitude, et qu’on est peut être pas face à un internaute classique qui utilise son adresse IP française de son fournisseur d’accès français.

D’un autre côté l’utilisation de VPN se démocratise, car un VPN permet notamment de faire des recherches sans être identifié et « profilé » par Google dans les recherches opérées (pourvu qu’on ne se connecte pas à son compte Google évidemment). De là, à en déduire une intention criminelle, il ne faut pas aller trop vite.

Et c’est là que réside la plus surprenante tournure de cet arrêt : pour quel mobile l’auteur se voit-il reproché un maintien frauduleux dans un système automatisé de données et un vol de fichiers informatiques ? Réponse de la Cour de cassation : pour « avoir seulement fait une extraction de 250 mégaoctets qu’il avait utilisés pour argumenter son article sur la légionellose » et pour « avoir communiqué des documents à un autre rédacteur du site ».

Ah, oui ! Ca valait la peine de le condamner celui-là (ironie)… Et de tordre le bras à des incriminations pénales pour les appliquer à la va-vite ? Moins sûr.

Moralité, cet espiègle internaute a été condamné à 3.000,00 € d’amende. Vous me direz « c’est peu » ? Eh bien, non, c’est déjà trop dans un pays où le salaire moyen net mensuel, par ménage, est de 2 410 € nets / mois… surtout lorsque notre plus haute institution judiciaire jongle avec incriminations pénales pour asseoir une décision contestable.

C’est surtout trop au regard de ce que coûte l’ANSES dans les rapports de la Cour des comptes : l’ANSES a certainement les moyens de s’offrir un bon administrateur réseau et du matériel de qualité. Néanmoins, j’ai un peu l’impression que c’est le justiciable qui est placé au sens propre, sur le banc des accusés. Pas l’autorité publique qui a géré sa sécurité informatique de manière discutable.

On aura compris la leçon.

La Cour de cassation vient, de nouveau, par un arrêt du 16 septembre 2014, de préciser les actes judiciaires susceptibles d’interrompre la prescription de trois (3) mois applicable en matière de diffamation en jugeant que seul un acte de poursuite ou un acte d’instruction ou une réquisition d’enquête articulant et qualifiant la diffamation était susceptible d’interrompre le délai de prescription.

Les faits

Mme X…, en conflit avec la famille Y…, occupante d’un logement voisin du sien, publie sur son site internet « conscience-vraie.info » une série de textes et d’images censés décrire, sous la forme d’une “étude de cas”, le comportement agressif de ses voisins, en date du 10 mars 2012.

La procédure

Mme Y… porte plainte en date du 13 mars 2012, des investigations sont effectuées le 16 avril 2012 sur le site « conscience-vraie.info”, et l’audition de Mme X… est organisée le 7 juin 2012. Les juges retiennent que ces éléments d’enquête ont chacun interrompu la prescription de trois mois.

La solution

La Cour de cassation invalide le raisonnement des premiers juges en retenant que la prescription de trois mois d’un délit de diffamation publique, qui court à compter du premier jour de première publication des propos litigieux, ne peut être interrompu que par la mise en oeuvre de l’action publique. A ce titre, ne peut être reconnue comme mise en oeuvre de l’action publique que les actes de poursuites, d’instruction ou de réquisition qualifiant et articulant l’argumentation incriminant les propos litigieux du chef de « diffamation publique« .

Cela signifie que la seule plainte de la victime entre les mains du Procureur de la république (ou de la Police/Gendarmerie) ne suffit en aucun cas à interrompre la prescription de l’action en diffamation. En effet, la victime ne peut assurément pas attendre de se voir ouvert le droit à saisine du Doyen des juges d’instruction par le biais de la constitution de partie civile, puisque par définition, celle-ci ne peut intervenir que : soit après l’avis de classement de la plainte par le Procureur ; soit après un délai de trois (3) mois après le dépôt de plainte initial.

Certes, si l’avis de classement de la plainte intervient rapidement, il est  possible de se constituer partie civile entre les mains du Doyen des juges d’instruction. Mais c’est rarement le cas. Et le temps perdu, en cette matière, ne se rattrape que par un acte d’instruction ou de poursuite.

Il s’en suit que le seul mode de mise en oeuvre de l’action publique en matière de diffamation ou d’injure est donc d’agir par voie de citation directe et ce avant qu’un délai de trois mois ne soit intervenu entre la date de publication des contenus litigieux et la date de saisine du Tribunal correctionnel.

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(Article mis à jour le 14 octobre 2014)

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) l’a jugé en mai dernier, dans un arrêt C-131/12 du 13 mai 2014 une activité de moteur de recherche sur internet est un «traitement de données à caractère personnel» dans la mesure où il trouve, indexe, et stocke des informations personnelles de personnes physiques afin de les mettre à la disposition des internautes selon un ordre de préférence.

De cette constatation, la CJUE tire une conséquence majeure : afin de respecter les droits d’une personne visée par ces informations, l’exploitant d’un moteur de recherche est obligé de supprimer de la liste de ses résultats les liens vers des pages web, publiées par des tiers, qui contiennent des informations relatives à cette personne… peu important que les informations litigieuses aient été ou non effacés de ces pages web, et ce, le cas échéant, même lorsque leur publication en elle-même sur lesdites pages est licite.

Google et les autres moteurs de recherche doivent donc supprimer tous liens proposés en résultat à une recherche portant par exemple sur une requête de type « prénom + nom », à première demande de l’intéressé, dès lors que le demandeur justifie de son identité et du caractère privé des données.

C’est la raison pour laquelle Google s’est empressé de mettre en ligne un formulaire intitulé « Demande de suppression de résultat de recherche au titre de la législation européenne relative à la protection des données« . Le lien vers le formulaire a toutefois été supprimé parce que, en raison de ce lien, mon article avait été soigneusement désindexé par Google. Cette question de la difficulté à retrouver le lien vers ledit formulaire a d’ailleurs été très justement posée à David DRUMMOND, Chief Legal Officer de Google Inc., lors du « Advisory Council » de Google sur le Droit à l’Oubli, au Forum des Images (Forum des Halles) , le 25 septembre 2014 dernier. David Drummond n’a pas vraiment répondu à l’attaque, mais il n’a pas nié non plus lesdites désindexations des liens et des articles comprenant un lien vers ledit formulaire de droit à l’oubli.

Exception importante apportée par cet arrêt de la Cour de Justice : les personnes physiques ayant joué un rôle dans la vie publique ne pourront pas demander la suppression d’informations ou de données présentant un intérêt prépondérant pour le public à avoir accès aux informations et/ou aux données en question.

Monsieur Toutlemonde peut donc solliciter le retrait des informations se rapportant à lui via le formulaire de droit à l’oubli de Google… et il est en droit de s’attendre à ce que Google réponde favorablement à sa demande.

A l’inverse, une personnalité politique ou un « pipole » (people, star, célébrité), aura davantage de difficulté à voir supprimer un contenu… car le premier gardien de l’intimité de sa vie privée devient Google et non le juge.

Dans son arrêt, la CJUE a donc sauvegardé les intérêts financiers de la presse qui pourra continuer de faire ses choux gras des enfants illégitimes ou relations extra-conjugales de stars et de personnes politiques en vue.

Pour les autres personnes physiques, il faut reconnaitre une certaine efficacité de l’emploi du formulaire Google de droit à l’oubli.

Cependant deux choses ne doivent pas être oublié :

1. Google n’est ni juge ni avocat et n’a pas vocation à substituer au pouvoir judiciaire : il ne faut donc pas s’attendre à des miracles de « justice privée » ; il restera toujours la solution du recours au juge pour la suppression de contenus litigieux ;
2. Toutes les données personnelles dont vous êtes l’auteur sur la toile ne feront pas l’objet d’une désindexation par GOOGLE : si vous avez perdu le contrôle d’un compte de blog ou de réseau social, il faudra alors faire appel à la justice pour obtenir la suppression du compte piraté ou sur lequel vous subissez une usurpation d’identité numérique.

Enfin, il est à prévoir un certain encombrement des services de Google, qui met déjà beaucoup de temps à exécuter des décisions de justice qui leur sont adressées par voie postale ou acte extra-judiciaire.

Ceux qui espéraient des mesures exceptionnelles et une révolution pour la protection des données personnelles et de la vie privée risquent donc, pour partie, d’être déçus.

Un contenu me concernant ou concernant mon entreprise a été posté sur internet : puis-je le faire supprimer ?

La question de l’effacement d’une information, d’une image ou d’une vidéo est directement liée à la qualification du type d’atteinte portée aux droits de la personne visée (qu’elle soit une entreprise ou une personne physique).

Afin de demander une suppression de contenu, il faut prouver qu’un préjudice est subi par la personne estimant être victime de l’indélicate publication internet… et, surtout, il faut démontrer l’abus commis par la personne ayant publié le contenu litigieux.

Sans abus, pas de retrait : c’est la protection de la liberté d’expression qui le veut.

Pour qu’il y ait « atteinte », il faut d’abord que la victime soit nommément citée, identifiée, aisément identifiable ou s’agissant d’une photo ou d’une vidéo aisément reconnaissable.

Lorsque la victime est nommément citée (nom et prénom), la question de l’atteinte ne pose aucune difficulté, étant entendu que la citation du seul prénom de la victime peut, dans certaines circonstances, suffire (personne célèbre ou photos accompagnant commentaire, par exemple).

Lorsque la personne n’est pas clairement nommée, il faut qu’elle soit identifiable (informations relatives à des faits ou une société suffisant à identifier une personne physique, un dirigeant de société, par exemple)  ou aisément reconnaissable (photos ou vidéos prises en qualité et distance suffisante pour distinguer les traits du visage ou un élément d’identification caractéristique).

Le critère est alors apprécié souverainement par le juge.

Quels types d’atteintes / de préjudices / d’abus doivent être en jeu pour permettre le retrait d’une publication sur internet ?

L’atteinte doit être caractérisée, d’une part, par un préjudice certain et prouvé, et d’autre part, par un abus commis par la personne ayant posté le message, l’avis, la photo ou la vidéo litigieuse.

Les cas les plus fréquents sont notamment l’injure et la diffamation d’une personne nommément désignée. Le préjudice, dans ce cas, est une publication nuisant à l’honneur et à la considération (préjudice moral). L’abus quant à lui se caractérise par le caractère outrageant de l’injure ou le caractère non prouvé des déclarations faites (ndla : « non prouvé » ne signifie pas forcément que c’est faux, mais qu’il est impossible d’apporter une preuve de vérité).

Viennent ensuite les photos ou vidéos de personne physiques, prises dans l’intimité de leur vie privée (atteinte à l’image de la personne), au rang desquelles l’atteinte la plus fréquente demeure la photographie ou la vidéo prise par un ex et mise en ligne sur internet. Ces contenus sont généralement accompagnés de commentaires incluant le prénom voire le nom de la personne nue y figurant et il n’est donc pas difficile de démontrer le préjudice subi.

L’abus, dans ce deuxième cas de figure, consiste à ne pas avoir reçu d’autorisation préalable afin de la fixation/captation, de l’enregistrement ou de la transmission de l’image d’une personne.

Enfin on trouve, également, des cas de concurrence déloyale (par dénigrement) commis par des concurrents d’une entreprise qui postent, par exemple, des « faux » avis sur des sites permettant de créer des fiches d’évaluation des produits ou services de différents secteurs d’activité.

Ces cas sont toutefois plus rarement prouvé, en raison notamment de la difficulté d’obtenir l’identité de l’auteur des propos dénigrants.

Dois-je nécessairement faire un constat d’huissier ?

Si des poursuites civiles ou pénales sont envisagées, oui, c’est absolument nécessaire.

Avec les échanges de courriels, c’est le seul mode de preuve recevable en justice, les captures d’écrans ou les impressions de pages sur imprimantes ou, pire, dans un fichier PDF n’étant absolument pas considérée comme un mode de preuve recevable devant Cours et Tribunaux.

Ainsi si un retrait est demandé de manière judiciaire, un constat est indispensable et il doit être fait préalablement à toute notification de demande de retrait et/ou à toute saisine du juge.

Le constat d’huissier n’est pas indispensable dans l’unique hypothèse où l’on sait que l’on agira pas contre l’auteur des contenus litigieux et qu’on ne fera pas de demande de suppression de contenu auprès du juge.

Or, il est de plus en plus fréquent de devoir recourir au juge afin d’obtenir le retrait d’information portant atteinte à l’honneur ou à la vie privée / image d’une personne.

Il est donc fortement conseillé de faire réaliser par un huissier un constat reprenant : les constatations de bases des faits, propos et/ou vidéos alléguées (avec des captures d’écran réalisées par l’huissier).

Peut-on saisir immédiatement le juge d’une demande de suppression de contenu ?

En principe, oui, on peut saisir le juge dès qu’un constat d’huissier est réalisé.

La loi dite « LCEN » de 2004 permet en effet de saisir le juge sur requête ou en référé afin de demander toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.

Cela signifie qu’il est possible, en principe, de demander le retrait d’un commentaire, d’un article de blog, d’un post sur un forum, d’une vidéo ou d’un photo sur tout site ou réseau social, en demandant une simple ordonnance au juge.

Toutefois, en pratique, les juges exigent de manière quasi systématique que la victime (ou son avocat) ait préalablement notifié à l’éditeur ou à l’hébergeur du site internet ou de réseau social concerné une demande de suppression dans les formes et conditions édictées par la loi dite « LCEN ».

Dans quels délais doit-on agir ?

Lorsque les propos publiés sur internet consistent en une provocation à la commission de certains délits, une diffamation ou une injure le délai imposé par le droit de la presse pour agir en responsabilité est très court : il est de trois (3) mois à compter du premier jour de la première publication (mise en ligne ou publication presse) du contenu litigieux.

Dans les autres cas, le délai pour agir varie de 3 à 5 ans à compter de la publication.

Pour demander l’effacement d’une publication, même si cette publication relève du régime du droit de la presse (délai de 3 mois pour agir en responsabilité), la LCEN ne précise pas qu’il faille être dans le délai de 3 mois.

Toutefois, en pratique, de nombreux magistrats exigent, pour protéger la liberté d’expression, qu’on soit toujours dans le délai de 3 mois, même pour faire jouer une simple demande de suppression de contenu.

A mon sens, cette exigence des magistrats est excessive, notamment au regard de la spécificité d’internet (ndla : cf. le fait que « n’importe qui » peut publier dans l’anonymat, ce qui n’est pas du tout le cas des organes de presse soumis à une responsabilité en cascade et à des mesures de publicité obligatoire).

Combien coute une demande de suppression ?

Le coût d’une demande de suppression commence à 80 EURO TTC (hors frais de timbres postaux) en fonction du nombre de publications à supprimer. Et l’enveloppe moyenne, procédure judiciaire de demande de retrait incluse (par voie de requête) se situe aux alentours de 1160 EURO TTC.

Ces montant peuvent varier substantiellement, notamment lorsqu’on doit procéder par voie de requête(s) afin d’ordonnance(s)… en fonction des difficultés rencontrées et du nombre de requêtes que l’avocat est contrait de déposer plusieurs requêtes.

En tout état de cause, de nombreuses assurances couvrant l’habitation ou les locaux professionnels prévoient des polices « assistance juridique/judiciaire » et une partie des frais de l’avocat peuvent être pris en charge par l’assureur (environ 600 EURO TTC pour une procédure de type « référé » ou « autre demande devant le Président du TGI »).

En tout état de cause, il faut savoir que certaines sociétés de droit étranger sont parfois rétives à exécuter une ordonnance du juge rendue sur requête et qu’une seule ordonnance sur requête ne suffit pas toujours pour obtenir l’effacement ou du moins la disparition des informations concernées.

En fin de course, contrairement à ce qu’indique la loi (LCEN), il n’est quasiment jamais possible de demander le bannissement d’une adresse IP, d’une adresse URL ou d’un serveur auprès des opérateurs de téléphonie (ADSL et mobile) pour empêcher l’accès à des informations préjudiciables hébergées à l’étranger, sur des sites qui ne se conforment pas à la réglementation française et aux décisions de justice françaises.

A ce jour seule l’ARJEL dispose d’un tel pouvoir, car il est assorti de l’obligation de payer les frais des opérateurs au titre de telles opérations de bannissement qui ont un coût substantiel.

Il faut savoir enfin que les requêtes afin d’ordonnance ne sont pas contradictoires (il n’y a pas de partie adverse, mais seulement l’avocat de la victime qui présente des demandes au juge).

Par conséquent, certains magistrats sont très prudents (voire un peu trop prudents) quant à l’octroi (ou non) des mesures préventives sollicitées.

Cela produit parfois des situations de déconvenues surprenantes au détriment de certaines victimes.

Un procès peut-il valoir le coup (ou le coût) ?

Une procédure classique (au fond ou en référé) suppose le respect du contradictoire, un calendrier procédural plus long, et l’observation de règles de fond, de forme et de procédure particulières.

Ces procédures sont donc plus longues et plus couteuses en honoraires d’avocat (selon les cas de figure, la complexité de l’affaire et la durée de la procédure).

Dans le cadre d’une procédure contradictoire, à l’inverse des procédures sur requête afin d’ordonnance, le demandeur peut certes solliciter une indemnité au titre de l’article 700 Cpc (au civil) ou de l’article 475-1 du Cpp (au pénal), ce qui correspond notamment aux frais d’avocat liés à la procédure.

Toutefois, la condamnation est souvent symbolique par rapport aux honoraires réellement acquittés à l’avocat, surtout face à un particulier, et à plus forte raison si ce dernier dispose de faibles revenus.

De plus, la capacité de recouvrer les condamnations, y compris les frais de procédure et d’honoraires d’avocat, est souvent très limitée, surtout lorsque l’atteinte est commise par un particulier dont la surface financière est limitée.

Il faut donc avoir de bonnes raisons et notamment une solide envie de faire payer l’autre, quelqu’en soit le prix, car il ne s’agit pas ici de récupérer, comme certaines victimes le croient parfois de copieux dommages intérêts. C’est plus souvent l’inverse qui se produit, sans compter que pour une bête question de preuves ou de procédure, on peut aboutir à une décision déboutant le demandeur…

Cependant, dans le cadre d’une procédure contradictoire, même en référé, les juges accordent des mesures beaucoup plus contraignantes que dans le cadre d’une procédure d’ordonnance sur requête.

Il y a donc, dans certains cas, un intérêt à recourir notamment au référé afin d’obtenir l’effacement des contenus litigieux, sous astreinte, voire avec l’octroi d’une provision sur dommages intérêts. Ce cas de figure se retrouve notamment dans le cas où un éditeur négligeant omet de satisfaire à une notification LCEN éventuellement suivie d’une ordonnance ordonnant la suppression d’une information, d’une photo ou d’une vidéo.

Faut-il recourir aux services d’une société de nettoyage de e-reputation ?

La procédure de suppression des contenus est parfois longue, surtout lorsque les décision obtenues doivent être exécutées par des sociétés de droit étranger.

Pour prendre un exemple, un société de droit américain gérant un gros moteur de recherche peut parfois obtempérer à une demande faite par courrier A.R. après un délai de plus d’un mois et demi. Parfois, c’est plus rapide, mais c’est loin d’être systématique.

Dans d’autres cas la suppression par des voies juridiques n’est tout simplement pas possible (soit parce qu’il n’est pas possible d’identifier l’éditeur du service, soit parce que les fournisseurs d’accès français ne peuvent pas limiter l’accès à un service ou un serveur ou une adresse IP sans porter préjudice à d’autres services ou d’autres contenus non concernés par la demande).

Dans ce cas, des sociétés comme NET OFFENSIVE proposent des solutions pour « nettoyer » ou du moins dissimuler certaines informations dans les résultats des moteurs de recherche.

Dans tous les cas, il faut utiliser les services d’une société de nettoyage de eréputation qui est assistée d’un avocat connaissant bien la matière car, seule, elle ne pourra aucunement obtenir les mesures et les décisions de justice que seul un avocat peut soutenir.

Par un arrêt du 24 septembre 2013, la Cour de cassation vient de juger que la critique formulée à l’encontre d’un produit ou service d’un concurrent engage la responsabilité de son auteur au titre de concurrence déloyale par dénigrement, peu important que la critique formulée soit fondée et avérée.

La Cour de cassation rappelle en outre que les juges du fond ont tout loisir de prononcer une mesure de publication judiciaire, en sus des dommages-intérêts alloués à la victime, dans l’exercice de leur pouvoir souverain, si cette mesure étant jugée propre à réparer le préjudice subi par la campagne de dénigrement.

Dans cet arrêt, la Cour estime en effet que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur un concurrent constitue un dénigrement, peu important qu’elle soit exacte.

Les faits de cette jurisprudence sont relativement simples et transposables à toute matière.

Dans le cas d’espèce, une société commercialisant des bouteilles de butane d’un format particulier (190 gr) s’est aperçue que l’un de ses concurrents commercialisait un produit ne répondant pas aux normes en vigueur pour ce type de bouteilles de gaz pour appareils de camping.

Croyant être dans son bon droit, cette société a adressé des courriers à différents distributeurs pour les informer de cette non-conformité.

C’est en cette communication que la Cour de cassation a estimé qu’il y avait dénigrement.

Il est intéressant de noter que l’auteur du dénigrement, dans ses conclusions, expliquait qu’il n’avait pas averti la DGCCRF, au motif : que « l’intervention de cette dernière aurait été différée et partielle » ; et qu’une telle saisine aurait été peu adaptée à la situation, exposant à des sanctions des sociétés qui étaient par ailleurs ses clientes.

On comprend bien ce que voulait indiquer cette société et elle a partiellement raison dans la mesure ou la DGCCRF n’a pas toujours une action aussi coercitive qu’on pourrait le souhaiter.

Malheureusement l’argument apparait toutefois un peu maladroit dans la mesure où il souligne que l’auteur du dénigrement a visé un concurrent d’une attaque tout en protégeant ses propres partenaires.

C’est précisément un des critères d’un comportement déloyal.

Sur la réparation du préjudice, la Cour de cassation nous apporte là aussi un éclairage intéressant.

La défenderesse à la cassation expose que l’octroi et de dommages-intérêts et d’une mesure de publication au profit de la victime et non seulement excessif, mais également qu’une telle publication n’est prévue par aucun texte.

L’argument invoqué fait implicitement référence aux articles L.331-1-4 (en matière de droit d’auteur et bases de données), L.521-8 (en matière de dessins et modèles), L.615-7-1 (en matière de droit des brevets) et L.716-15 (en matière de droit des marques) du Code de la propriété intellectuelle.

En effet, dans ces matières, la réparation / sanction par mesure de publication de la décision de justice ou d’un extrait de celle-ci peut être ordonnée.

L’argument est intelligent : il consiste à soutenir qu’une mesure de publication est une forme de sanction, non prévue par la loi (et notamment une loi pénale, une incrimination), et par conséquent illicite.

Toutefois, la réponse de la Cour à ce moyen n’est pas moins habile.

La réponse de la Cour revient à dire de manière synthétique : non, il ne s’agit pas d’une sanction, mais d’une mesure de réparation décidée souverainement pas les premiers juges.

Il résulte de cette très intéressante jurisprudence que la critique, même objective et avérée, sur un produit ou un service d’un concurrent (frappé de non conformité, voire même d’une autre tare plus grave) est susceptible d’être qualifié d’acte de concurrence déloyale par dénigrement.

L’autre enseignement s’apparente au « retour de bâton » : celui qui a voulu être arroseur, se retrouve arrosé… et dans des proportions bien plus importantes, puisque quelques correspondances privées ont valu à leur malheureux auteur d’être cloué au pilori sur la place publique.

En effet, dans le cas d’espèce pour deux ou trois courriers adressés à des professionnels du secteur, l’auteur du dénigrement voit un extrait du jugement à son encontre publié sur son propre site internet ainsi que dans deux magazines, le tout à ses frais, bien entendu.

La sanction a de quoi faire réfléchir.

Différentes circonstances peuvent conduire des personnes à se mettre à nu, volontairement ou non, devant l’objectif de leur petit(e)-ami(e), mari ou conjoint(e)… ou même devant un(e) photographe ou vidéaste amateur et/ou auto-producteur (ou auto-éditeur).

Les photographies ou vidéos de « nus », publiées sur internet par un ex ne sont pas une fatalité que l’on doit accepter de subir, quand bien même ces photos ou videos ont été prises avec le consentement de la personne photographiée ou filmée.

FAISONS TAIRE LA HONTE

Qu’on soit ou non mannequin, modèle ou actrice, professionnelle ou amateur… chacun(e) bénéficie au titre de la protection de sa vie privée, en particulier lorsqu’il s’agit de son intimité, d’une protection étendue.

Et, non, même si un Procureur de la République vous a écrit le contraire, il ne suffit pas que vous ayez été d’accord pour poser devant l’objectif pour que vous n’ayez plus la possibilité d’exercer des recours et/ou des droits contre celles ou ceux qui exploitent votre image sans votre accord.

Deux cas sont à distinguer :

• Les photos ou vidéos sont prises et/ou reproduites et/ou diffusées sur internet sans l’accord de la victime ;
• Les photos ou vidéos sont prises et/ou diffusées sur internet avec l’accord de la victime ;

Dans le premier cas, il n’y a pas de discussion, une photo ou une vidéo d’une femme ou d’une ex petite amie, nue ou habillée ou en tenue déshabillée, mise sur internet, est une atteinte à la vie privée : il suffit que la personne photographiées n’ait pas exprimé son accord pour la prise de la photo et/ou pour sa diffusion pour qu’elle puisse poursuivre toute exploitation non autorisée de son image.

L’auteur des faits peut être poursuivi en justice, y compris au pénal, pour violation de la vie privée (délit puni par 1 an d’emprisonnement et 45.000,00 EURO d’amende). Dans de nombreux cas, soumis à l’attention du cabinet, des plaintes auprès du Procureur de la République ont été classées sans suite… Cela ne signifie toutefois pas que le Procureur a raison ou que les poursuites doivent nécessairement s’arrêter là !

Dans le deuxième cas, il faut apprécier selon le cas d’espèce : cela dépend s’il y a un abus dans l’exploitation de l’image ou non.

Et il y a très souvent des abus :

• soit parce que l’exploitant a excédé les limites de l’autorisation / ce l’accord qui avait été donné par le modèle ;
• soit parce que le contrat ou le document qui justifie des droits d’exploitation de l’image est illicite, irrégulier ou entaché de nullité ou de caducité.

Ainsi, l’expérience démontre que même si un contrat de cession / autorisation de droit à l’image a été signé par la victime, cette dernière a des droits.

On soulignera notamment que la durée et le territoire d’exploitation de l’image doivent être précisés au contrat, de manière à permettre un engagement exempt de vice.

De même, il faut préciser si une rémunération est perçue, à quel titre et en fonction de quels paramètres (ce qui renvoie à la durée et aux territoires visés pour l’étendue de l’exploitation).

Autant dire que la rédaction d’un contrat de cession / autorisation d’utilisation de l’image d’une personne n’est pas simple et qu’elle est souvent erronée, voire parfois trompeuse.

Autant de motifs de nullité du document signé.

En tout état de cause, au bout d’un certain temps et en fonction des circonstances de ses changements de vie, le modèle / l’actrice / le mannequin ayant posé nu(e) peut notamment faire valoir son « droit au repentir ».

Elle peut donc demander la suppression des photos ou vidéos érotiques ou pornographiques, sous certaines conditions.

Il s’agit d’une sorte de « droit à l’oubli » (le terme est impropre juridiquement mais assez parlant…).

Sur ce fondement juridique, le retrait de la vidéo ou de la photo porno ou érotique ou de nu artistique peut être prononcé, y compris par décision de justice.

A ce titre, il faut bien comprendre que la matière n’est pas enfermée dans des règles écrites, mais dans une appréciation faite souverainement par la justice.

Il existe un certain aléa, mais qui peut faire craindre une décision dans les deux sens.

La plupart du temps, l’exploitant (la société de production ou le producteur) sont prêts à négocier un retrait de la vidéo porno ou de la photo de charme, plutôt que de risquer une condamnation pour un contenu alors qu’il en ont des centaines à exploiter.