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Par un arrêt du 08 avril 2014, la Chambre Criminelle de Cour de cassation nous apporte une précision qui pourrait être importante quant à l’appréciation de la publicité de propos injurieux ou diffamants.

Les faits de cette jurisprudence relèvent que l’auteur des propos incriminés est poursuivi pour avoir tenu à l’un de ses voisins les propos suivants : “sale bougnoule, vous êtes juste tolérés ici”, dans la cour commune de l’immeuble où résident les deux intéressés, en qualité de copropriétaires.

Pour retenir la publicité des propos incriminés, la Cour d’appel retient que « que les propos incriminés, également entendus par l’épouse de M. Y…, ont été proférés dans une cour d’immeuble comportant seize appartements et à laquelle le public a accès« .

On peut à ce titre se demander si c’est l’ouverture au public de la cour de l’immeuble, en principe pourtant privée, qui donne leur caractère public aux propos litigieux… ou si c’est davantage le fait qu’il s’agisse de propos entendus ou potentiellement entendus par les 14 autres occupants de l’immeuble.

Dans le doute, pour rejeter le pourvoi de l’injurieux et raciste personnage, la Cour aura bien fait de retenir les deux paramètres comme un faisceau d’indices : la cour de l’immeuble est ouverte au public ET il y a au moins 14 potentiels personnes de la triste scène.

Nul doute que si la cour de l’immeuble n’avait pas été ouverte au public, le critère de publicité des propos aurait posé davantage de difficultés.

Et, précisément, la Cour de cassation conclut qu’il résulte du fait de s’exprimer ainsi, dans une cour d’immeuble sur laquelle donnent 16 appartement et qui est ouverte au public, une volonté de rendre les propos publics.

Avis donc aux personnes qui postent des contenus sur Facebook à leurs amis et aux amis de leurs amis afin de rendre la plus large possible la diffusion de tout contenu injurieux ou diffamant.

Différentes circonstances peuvent conduire des personnes à se mettre à nu, volontairement ou non, devant l’objectif de leur petit(e)-ami(e), mari ou conjoint(e)… ou même devant un(e) photographe ou vidéaste amateur et/ou auto-producteur (ou auto-éditeur).

Les photographies ou vidéos de « nus », publiées sur internet par un ex ne sont pas une fatalité que l’on doit accepter de subir, quand bien même ces photos ou videos ont été prises avec le consentement de la personne photographiée ou filmée.

FAISONS TAIRE LA HONTE

Qu’on soit ou non mannequin, modèle ou actrice, professionnelle ou amateur… chacun(e) bénéficie au titre de la protection de sa vie privée, en particulier lorsqu’il s’agit de son intimité, d’une protection étendue.

Et, non, même si un Procureur de la République vous a écrit le contraire, il ne suffit pas que vous ayez été d’accord pour poser devant l’objectif pour que vous n’ayez plus la possibilité d’exercer des recours et/ou des droits contre celles ou ceux qui exploitent votre image sans votre accord.

Deux cas sont à distinguer :

• Les photos ou vidéos sont prises et/ou reproduites et/ou diffusées sur internet sans l’accord de la victime ;
• Les photos ou vidéos sont prises et/ou diffusées sur internet avec l’accord de la victime ;

Dans le premier cas, il n’y a pas de discussion, une photo ou une vidéo d’une femme ou d’une ex petite amie, nue ou habillée ou en tenue déshabillée, mise sur internet, est une atteinte à la vie privée : il suffit que la personne photographiées n’ait pas exprimé son accord pour la prise de la photo et/ou pour sa diffusion pour qu’elle puisse poursuivre toute exploitation non autorisée de son image.

L’auteur des faits peut être poursuivi en justice, y compris au pénal, pour violation de la vie privée (délit puni par 1 an d’emprisonnement et 45.000,00 EURO d’amende). Dans de nombreux cas, soumis à l’attention du cabinet, des plaintes auprès du Procureur de la République ont été classées sans suite… Cela ne signifie toutefois pas que le Procureur a raison ou que les poursuites doivent nécessairement s’arrêter là !

Dans le deuxième cas, il faut apprécier selon le cas d’espèce : cela dépend s’il y a un abus dans l’exploitation de l’image ou non.

Et il y a très souvent des abus :

• soit parce que l’exploitant a excédé les limites de l’autorisation / ce l’accord qui avait été donné par le modèle ;
• soit parce que le contrat ou le document qui justifie des droits d’exploitation de l’image est illicite, irrégulier ou entaché de nullité ou de caducité.

Ainsi, l’expérience démontre que même si un contrat de cession / autorisation de droit à l’image a été signé par la victime, cette dernière a des droits.

On soulignera notamment que la durée et le territoire d’exploitation de l’image doivent être précisés au contrat, de manière à permettre un engagement exempt de vice.

De même, il faut préciser si une rémunération est perçue, à quel titre et en fonction de quels paramètres (ce qui renvoie à la durée et aux territoires visés pour l’étendue de l’exploitation).

Autant dire que la rédaction d’un contrat de cession / autorisation d’utilisation de l’image d’une personne n’est pas simple et qu’elle est souvent erronée, voire parfois trompeuse.

Autant de motifs de nullité du document signé.

En tout état de cause, au bout d’un certain temps et en fonction des circonstances de ses changements de vie, le modèle / l’actrice / le mannequin ayant posé nu(e) peut notamment faire valoir son « droit au repentir ».

Elle peut donc demander la suppression des photos ou vidéos érotiques ou pornographiques, sous certaines conditions.

Il s’agit d’une sorte de « droit à l’oubli » (le terme est impropre juridiquement mais assez parlant…).

Sur ce fondement juridique, le retrait de la vidéo ou de la photo porno ou érotique ou de nu artistique peut être prononcé, y compris par décision de justice.

A ce titre, il faut bien comprendre que la matière n’est pas enfermée dans des règles écrites, mais dans une appréciation faite souverainement par la justice.

Il existe un certain aléa, mais qui peut faire craindre une décision dans les deux sens.

La plupart du temps, l’exploitant (la société de production ou le producteur) sont prêts à négocier un retrait de la vidéo porno ou de la photo de charme, plutôt que de risquer une condamnation pour un contenu alors qu’il en ont des centaines à exploiter.

La presse internet et spécialisée s’est gargarisée de ce que la Cour de cassation a jugé, par un arrêt n°344 du 10 avril 2013[1], que des propos tenus sur Facebook (ou sur d’autres réseaux sociaux) n’auraient pas de caractère public et ne pourraient par conséquent pas être constitutifs de diffamation ou d’injure publique.

Il me paraît utile de revenir sur cette décision et notamment sur sa motivation pour l’expliciter un peu mieux.

La Cour nous indique, je cite : « que les propos litigieux avaient été diffusés sur les comptes ouverts par Mme Y… tant sur le site Facebook que sur le site MSN, lesquels n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, la cour d’appel a retenu, par un motif adopté exempt de caractère hypothétique, que celles ci formaient une communauté d’intérêts ; qu’elle en a exactement déduit que ces propos ne constituaient pas des injures publiques ; que le moyen n’est pas touché en ses quatres[2] premières branches » ; fin de citation.

Pour traduire cette motivation qui semble pourtant claire, il convient de d’attirer l’attention du lecteur sur le soin que la Cour de cassation apporte pour souligner qu’elle laisse aux juges du fond l’opportunité d’apprécier les faits.

En effet, la Cour de cassation indique que la Cour d’appel a apprécié le caractère privé des comptes Facebook et MSN de l’auteur des propos litigieux par un « motif adopté exempt de caractère hypothétique ».

Autrement dit : c’est à la Cour d’appel seule qu’il appartient de déterminer si un nombre plus ou moins important de personnes agréées par l’auteur sur une liste d’amis Facebook ou MSN permet d’indiquer s’il y a communauté d’intérêts entre ces « amis » Facebook ou MSN.

Et s’il y a communauté d’intérêts, nous ne sommes plus dans le cadre d’une communication publique (ndla : excusez la redondance) mais dans le cadre d’une correspondance privée.

Et, par conséquent, les qualifications de diffamation ou d’injure publique ne peuvent pas être retenues puisque les propos en cause ne sont pas publics mais bien privés.

On soulignera également que la Cour de cassation retient que « en statuant ainsi sans rechercher, comme il lui incombait de le faire, si les propos litigieux pouvaient être qualifiés d’injures non publiques, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé »

Autrement dit lorsque Mme Y… se permet de qualifier de « chieuses » ses directrices, il se pourrait qu’elle commette, à défaut d’injure publique, une injure non publique et il appartenait alors à la Cour d’appel de le déterminer.

En l’espèce, la Cour d’appel s’est contentée d’écarter l’injure publique sans chercher à savoir si l’injure non publique avait été commise, et c’est sur ce dernier point que la Cour de cassation vient invalider la décision de la Cour d’appel.

La suite de la petite histoire nous sera donnée par la Cour d’appel de Versailles, cour d’appel de renvoi, afin de savoir si oui ou non il y avait injure non publique dans les propos de Mme Y… à l’encontre de ses directrices.

En vue de garantir la liberté d’expression, L’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 a prévu un délai de prescription de trois mois pour les infractions de presse (diffamation et injure, notamment).

Après des hésitations jurisprudentielles entre 1999 et 2000, en rendant un arrêt en date du 30 janvier 2001, la Cour de cassation a estimé qu’il appartenait aux juges du fond de rechercher la date de première publication de tout écrit numérique litigieux en vue de lui appliquer le même régime prescription que celui en vigueur pour les publications papier.

La rédaction actuelle de la loi est une gageure pour la gestion d’une eReputation, les victimes d’abus étant trop souvent privées de toute possibilité de voir réparer leurs préjudices.

Votée en juin 2004, la LCEN (Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique) a tenté d’introduire un régime de prescription plus long pour les délits de presse commis sur internet, afin de prendre en compte la « spécificité de l’internet » (Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 – publiée au JORF N°143 du 22 juin 2004).

Toutefois, cette tentative d’innovation législative a été censurée par le Conseil Constitutionnel, juste avant la promulgation de la loi (Décision n° 2004-496 DC en date du 10 juin 2004).

En effet, la LEN prévoyait que les délits de presse commis exclusivement sur internet se prescriraient « après le délai prévu par l’article 65 de ladite loi à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ».

Selon le Conseil Constitutionnel et de nombreux critiques, une telle disposition aurait eu pour effet de rendre quasi-imprescriptible tout délit de presse commis sur internet, et portait de ce fait atteinte à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, portant la liberté de la presse et la liberté d’expression.

A ce jour, du fait de l’annulation de ces dispositions novatrices, seul le régime de prescription de trois mois de la loi de 1881 serait donc en vigueur, y compris pour les délits de presse commis (même exclusivement) sur internet.

Cours et Tribunaux font donc application de ce texte et ont notamment pour mission de rechercher la première date de publication de l’écrit litigieux, quelqu’en soit le support, pour juger de la recevabilité de la demande leur étant soumise.

Deux conséquences à cela :

1. Un écrit publié dans la presse peut ensuite être publié sur internet, après le délai de trois mois, sans risque pour son auteur d’être inquiété (s’il ne l’a pas déjà été pendant les trois mois précédents, à compter du jour de la publication dans la presse) ;

2. Le texte publié sur internet le 1er janvier, mais devenu visible le 10 avril par exemple, est hors de tout champ d’application de la loi : invisible sur le net pendant trois mois, il l’est aussi au yeux de la loi, du fait de l’application à l’internet d’un droit de la presse, inadapté.

Ainsi, de nombreux délits de presse commis sur internet ne sont pas, et continueront de ne pas être, punis en raison de cette prescription (trop) courte.

Si la prescription courte de trois mois a une justification afin de la protection de  la liberté d’expression des organes de presse et des journalistes ; il ne faut pas oublier que les éditeurs de presse papiers sont soumis à un certain nombre d’obligations qui ne pèsent pas sur le titulaire d’un site web.

On citera notamment à la charge des professionnels de la presse et de l’audiovisuel : les innombrables dépôts encadrant la publication de presse (légal, judiciaire, administratif…), auxquels s’joutent « l’ours » et la responsabilité en cascade.

A l’inverse, la publication d’un site web par un non professionnel, ne requiert aucune déclaration préalable, aucune mention obligatoire, aucun dépôt légal.

De plus, comme expliqué plus haut, contrairement à la presse papier, nécessairement périodique et ayant donc vocation à l’oubli, la publication sur internet a vocation à une popularité croissante, au regard de la fréquentation du site internet et du travail des robots et des services d’indexation des moteurs de recherche.

On peut imaginer, sans vouloir refléter une réalité quelconque, ni dresser un profil psychologique de l’internaute « moyen », que plus un site sera diffamant, injurieux ou obscène, plus il sera visité et donc visible dans les moteurs de recherches… pour peu qu’on y diffuse du contenu interactif en plus du texte…

En ajoutant à cela un doigt de commentaires d’internautes et le contenu litigieux évolue tous les jours et il rapporte encore plus d’audience !

C’est en cela précisément que la jurisprudence entre 1999 et 2001 évoquait la « spécificité de l’internet » : l’internet c’est du contenu interactif, mis à jour en temps réel, dont la popularité croit avec le temps… tout l’inverse de la presse papier.

En conséquence, et pour schématiser, si un écrit en presse papier tombe dans l’oubli rapidement…  sur internet, le même écrit commence dans un océan d’oubli, et voit croître sa notoriété avec le temps.

Dernière critique, et non la moindre : la publication sur internet permet des fraudes que ne permet pas la publication de presse papier.

Par choix nous ne citons plus les différentes fraudes permettant de dissimuler un écrit sur internet afin de ne pas en faire l’apologie.

Quoiqu’il en soit, la prescription du droit de la presse étant trop largement appliquée à l’internet, la gestion de la eRéputation devient un parcours du combattant.

Il parait donc nécessaire que le législateur crée un régime de prescription spécifique au délit de presse numérique, comme cela avait été tenté en 2004. Mais différemment, cette fois.

Il serait alors question de fixer un délai de prescription plus long, tout en conservant le principe de la date de première publication sur internet, pour éviter l’effet d »imprescriptibilité du délit.

L’internet et la presse papier étant trop radicalement différents quant à leur portée dans le temps et leur facilité de mise en oeuvre pour se voir appliquer un même régime de prescription.

Mise à jour du 12/10/2008  :

Cette opinion qui était partagée par de nombreux professionnels de l’édition et du droit s’est vue récemment concrétisée dans un projet de loi tendant à réformer le régime du délit de presse commis par voie de communication électronique en ligne.

En effet, le Sénat est à l’origine d’une proposition de loi dont le texte peut-être retrouvé <a/href= »http://www.senat.fr/leg/ppl07-423.pdf »>ici</a> :  ; et dont le texte, simple et brillant, est le suivant :

« Article unique

Le dernier alinéa de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la

liberté de la presse est ainsi rédigé :

« Le délai de prescription prévu au premier alinéa est porté à

un an si les infractions ont été commises par l’intermédiaire d’un service de communication au public en ligne, sauf en cas de reproduction du contenu d’une publication diffusée sur support papier. » »

Cette formulation, ajoutant un alinéa au texte de l’article 65 sus visé actuellement en vigueur, validerait que le délit commis en vertu d’une première publication sur internet d’un texte – différent de ceux qui auraient pu paraître auparavant dans la presse – serait désormais prescrit par 1 an et non par 3 mois.

Des critiques se font déjà entendre à ce titre en soulignant que ce délai d’un an serait encore trop long.

Pourtant, ne leur en déplaise, ce délai est encore plus court que la plupart des délais applicables en matière délictuelle : le droit commun prévoit en effet une prescription de principe de 3 ans pour les délits.

Fervents défenseurs de cette petite réforme pour un monde plus juste, nous espérons qu’elle sera bientôt votée et promulguée.