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Le travail dissimulé est défini à l’article L.324-10 du Code du travail. Il consiste, de la part d’un employeur, à dissimuler tout ou partie de l’activité d’un salarié.

Ce qu’on désigne vulgairement sous l’expression de travail « au noir » en est un exemple parfait.

Mais, le travail dissimulé peut aussi consister en une dissimulation d’une partie  seulement du travail d’un salarié. Par exemple, la jurisprudence relève régulièrement que la non déclaration des heures supplémentaires d’un salarié consiste en une dissimulation d’un travail salarié.

De même, le fait de se soustraire intentionnellement à la remise d’un bulletin de paie, tel qu’exigé par l’article L.143-3 du Code du travail, et/ou à la déclaration nominative d’embauche (aussi appelée Déclaration Unique d’Embauche) tel qu’en dispose l’article L.320 du Code du travail, constitue une dissimulation de travail.

La sanction est lourde puisqu’elle assure à la victime de tels agissements une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, comme le prévoit l’article L.324-11-1 du Code du travail.

Il convient de souligner que le temps passé en entreprise ne joue pas sur le montant de l’indemnité forfaitaire de l’article L.324-11-1. Ainsi, une seule journée de travail non déclarée pourrait, en théorie, assurer six mois de salaires au salarié victime.

En outre, des dispositions pénales sont applicables au chef d’entreprise se rendant coupable de recours au travail dissimulé. Il est notamment prévu une peine de deux ans d’emprisonnement et de 30000 Euro d’amende.

De plus, l’entreprise peut faire l’objet d’un redressement URSSAF et de mesures d’interdiction temporaire ou partielle d’activité.

Enfin, il convient de souligner la potentielle implication des cocontractants de l’entreprise fautive, notamment s’ils ont sciemment contractée avec elle. Ces derniers pourraient alors être condamné solidairement avec l’auteur principal au paiement des impôts, taxes, cotisations obligatoires et rémunérations dus en raison dudit emploi dissimulé.

Il en résulte que 100% du temps de l’activité professionnelle d’un salarié doit être couverte par une déclaration unique d’embauche (avant laquelle le salarié ne peut prendre place au sein de l’entreprise), un bulletin de salaire couvrant toutes ses heures ouvrées, ainsi que l’ensemble des déclarations et cotisations obligatoires.

Cela conduira notamment les entreprises recourant régulièrement à de la sous-traitance de faire examiner les clauses du contrat de sous-traitance par un avocat pour l’examen des clauses et pièces sociales indispensables pour prévenir toute action en responsabilité civile ou pénale.

C’est d’autant plus vrai depuis que la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l’article L.324-11-1 ne font pas obstacle au cumul de ladite indemnité forfaitaire avec les indemnités de toute nature auquel le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à l’exception de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Soc. 12 janv. 2006, 03-44.777, Décision attaquée : CA Rennes, 5ème ch. prud’hom., 13 mai 2003).

Ce changement radical d’orientation de la jurisprudence, qui refusait, auparavant, un tel cumul, marque la volonté des juges de lutter contre le phénomène du travail dissimulé.

Désormais, les salariés victimes de travail dissimulé peuvent compter sur les indemnités compensatrices, les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et/ou les indemnités pour non respect de la procédure de licenciement… en plus d’un forfait de six mois de salaire, garanti par l’article L.324-11-1 du Code du travail.

Cela signifie : pour les employeurs, de ne pas hésiter à se faire conseiller avant toute démarche hasardeuse ; et pour les entrepreneurs usant de sous-traitance de vérifier leur groupe de contrats.

Le dépôt d’une marque ou le choix d’un nom de société est moins aisé qu’il ne le paraît. La multitude des noms coexistants, la complexité du choix des classes de produits et services, les difficultés du choix stratégique entre un dépôt et une acquisition de marque ou de nom de domaine… sont autant de difficultés qui poussent de plus en plus de déposants à recourir aux services d’avocats pour effectuer les recherches, les dépôts ou négocier un accord de coexistence de marque.

S’ajoute à cette tendance le fait que les risques juridiques et financiers encourus (action en contrefaçon indemnitaire et demande d’annulation ou de transfert de marque, le plus souvent sous astreinte), peuvent être une source de graves problèmes pour l’entreprise, quelqu’en soit la taille (groupes, PME, voire artisans ou commerçants individuels).

A ce jour, le contentieux en droit des marques est chaque jour plus important, quelques soit les tailles et le niveau respectif des entreprises concurrentes (et parfois vaguement concurrentes en raison d’une marque notoire). Ce phénomène concerne également les litiges impliquant : marque contre nom de domaine ; marque contre dénomination sociale ou contre nom commercial ; nom de domaine contre dénomination sociale ou nom commercial.

Pour prévenir ce type de contentieux contre une signe antérieure, il est donc fortement recommandé aux futurs déposants de consulter un avocat qui effectuera, à leur place, recherches et dépôt, et vous avisera sur les difficultés rencontrées et les solutions à y apporter (accord de coexistence de marque, acquisition de marque, action en déchéance de marque inutilisée…).

En tout état de cause, un avocat peut accompagner le déposant, avant le dépôt de sa marque, pour l’étape qui lui conviendra et l’aider, le cas échéant, à trouver une solution économiquement sûre.

Toutefois, un petit guide en trois étapes simple, peut permettre au déposant qui a choisi de se passer d’avocat de se rendre compte de la facilité ou de la difficulté de demander, seul et de son propre chef, l’enregistrement du nom qu’il a choisi à titre de marque.

Voici ce guide :

1. Avant toute chose, commencer par l’élémentaire : en fonction des activités potentiellement couvertes par la marque future, il convient de déterminer les produits et/ou services concernés.

Pour bien délimiter le champ de ces produits et services, le déposant devra passer en revue l’ensemble des points abordés dans son plan marketing, et notamment toutes les activités envisagées, à titre principal ou à titre secondaire.

Par exemple, si le déposant crée une entreprise de services informatiques, quels sont les services envisagés (logiciels, multimédia, création vidéo numérique, etc.) ? et sera-t-il amené (même potentiellement) à distribuer des produits, y compris à titre d’accessoires (DVD, supports de mémoire flash, etc.) ?

Pour aider les déposants dans ce choix stratégique, une nomenclature des classes de produits et services est disponible sur le site internet de l’INPI.

2. Après cette définition précise du « contenu » de la marque, il convient de s’intéresser à son « emballage » et donc à la disponibilité du nom envisagé.

En effet, les marques antérieures (c’est à dire : déjà existantes, au moment de la demande d’enregistrement faite par le déposant) ne peuvent être contrefaites, ni de manière servile, ni de manière approximative, dès lors qu’il y a une ressemblance entes les deux noms et une coïncidence de classes de produits et services.

Pour bien effectuer une recherche en antériorité, plusieurs méthodes doivent être envisagées en procédant par une méthode imitant le système de l’entonnoir : partir du plus large et approximatif, pour arriver au plus précis et pertinent.

La comparaison porte à la fois sur le nom littéral de la marque et, dans une moindre mesure, sur sa forme, ses couleurs, son apparence, s’il y a lieu.

Il convient de bien souligner qu’en cette matière, les différences comptent moins que la ressemblance générale des noms concurrents. Et, cette ressemblance peut entraîner l’annulation du dépôt le plus récent au profit de la marque bénéficiant de l’antériorité.

La marque est un signe distinctif, pas un moyen d’imiter le concurrent, ni de près, ni de loin.

3. Une fois toutes les vérifications effectuées, il convient de remplir le formulaire de dépôt, avec une représentation graphique (ou non) de la marque et la listes des classes de produits et services visés.

Le déposant pourra alors préciser les classes de produits visés en excluant ceux qui pourraient déjà être occupés par une marque concurrente et ressemblante.

Il ne reste plus qu’à déposer et payer les droits d’enregistrement dont les tarifs sont disponibles sur le site de l’INPI.